ICP上载作品的著作权思考
张雨林
中国电子商务协会政策法律委员会
原载《信息网络安全》2006年第3期，已发表的文章内容较本文略有修改
摘 要：网络的迅猛发展造成著作权人和公众之间新的利益冲突，ICP作为网络内容的提供者在上载作品时不可避免的涉及到是否侵犯著作权的问题。本文从ICP的定义与法律特征入手，较深入的探讨了ICP上载作品涉及的著作权问题，最后对ICP上载作品提出了立法思路建议。
关键词：ICP；合理使用；法定许可；过错责任
互联网的发展和成熟，令网络已经具有平民化特征，使网络进入的障碍较低，信息交流方式步入新的时代。ICP在互联网的快速发展中扮演着重要的角色，但互联网络的混乱特性导致对ICP的监管成为难题。现今，因ICP上载作品侵权引发的诉讼案件日益增多。ICP上载作品侵权的问题成为了著作权法面临的新挑战。
一、ICP的定义与法律特征
ICP（Internet Content Provider）指自己组织信息通过互联网定期或不定期向公众传播的主体。ICP通常将自己或他人创作的作品通过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载。ICP作为网络内容提供者①，主要为公众提供各种信息服务，公众可以在域名（IP地址）范围内进行信息浏览、阅读或下载。。
在互联网上，任何人都能够成为ICP，只要其通过注册的网络空间在域名范围内向网络发布信息就属于内容提供者，不论其是个人、企业抑或政府机关。根据我国对互联网信息服务提供者的管理情况看，构成ICP的主体有：经营性互联网信息服务提供者与非经营性互联网信息服务提供者②。
ICP的法律特征：
1、ICP是网络商之一，以网络内容建设为基础。
ICP有别于其他的网络商，其运营的基础就是向公众提供网络信息。网络商根据其服务性质分为：ISP（Internet Service Provider）与ICP，其中ISP按照其服务是否具有特殊性分为一般网络服务商和特殊网络服务商，主要提供接入服务、主机服务、信息搜索、网络基础设施运营、电子公告系统等多种服务。这种分类可能存在交叉：有的网络商作为ICP提供信息服务时，也可能提供由ISP提供的主机服务、信息搜索、电子公告等服务。这里需要特别指出的是网络用户③区别于ICP：网络用户不是网络商，而是通过注册，在ISP提供的网络空间中发表言论、发布信息、聊天的服务使用者。
2、ICP是网络内容原创者与传播者。
ICP以创造、传播相关信息为主要运营手段，它通过自己创作作品或选择、编辑他人作品，将其定期或不定期上载到自己的网页或发送到用户终端，向公众提供信息服务。大多数情况下，ICP是直接选择信息并将其发布，属于网络信息传播者。
3、ICP必须依法设立
据我国相关规定④，ICP分为经营性和非经营性。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。若ICP涉及新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目、电子公告等信息服务还需进行前置审批或专项审批。
二、ICP上载作品情况的著作权分析
目前,ICP上载作品的情况一般有以下三种：
1、网到网的上载——将其他网站的作品复制（转载）到A网站。即A网站对其他网站发表作品转载、摘编的使用。
2、纸到网的上载——将原载在纸面媒体上的作品进行数字化复制后上传A网站。即A网站对报刊、期刊发表作品转载、摘编的使用。
3、单机到网的上载——将已经存在于单机中的已经数字化作品上传到A网站。即A网站对自己或网络用户的原创作品、他人许可的授权作品的使用。
在第3种情况下,ICP对作品的上载是符合法律规定的，一般不涉及到侵犯著作权的问题。但在第1、2种情况下，ICP对作品的上载涉及到是否侵犯著作权的问题。
（一）作品在网络环境下的合理使用与法定许可
合理使用指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意，并可以不向其支付报酬。合理使用应对作者经济利益不构成实质性影响。《伯尔尼公约》第9条第2款确立了合理使用作品行为的“三步检验标准”：一是允许在某些特殊情况下复制作品；二是不损害作品的正常使用；三是不损害作者的合法权益。我国著作权法本身没有规定合理使用原则，而是在著作权法实施条例第21条规定了与伯尔尼公约内容一致的合理使用原则。《著作权法》及相关法规都没有明确规定网络环境下合理使用作品的情况，这就很难确定ICP对某些作品的上载是否构成合理使用。在网络环境下，作品传播的特殊性导致传统的合理使用规则很难适用于网络。有人认为：网络环境下，合理使用规则应适用于个人使用、数字化图书馆和远程教育三种情况。《著作权法》亦规定：为个人学习、研究，为课堂教学或科学研究使用他人已发表的作品属于合理使用范畴。本文对这种观点有些异议：1、若个人为达到商业目的或潜在的商业利益而使用他人同类相关研究技术的作品，明显是不合理使用的。只有以纯学术性研究为目的，使用他人作品才可以适用合理使用规则。2、如果数字化图书馆将藏书大量置于公众页面任凭用户或访客浏览、下载，即使其没有商业目的或营利，但该行为已损害了权利人的经济利益。事实上，数字化图书馆正处于合理使用的界定尚不明朗的环境下，应该谨慎对待数字化图书馆的“合理使用”问题。3、对于远程教育，它的使用范围是无法限制的，如果其使用他人作品是基于营利性目的，这明显属于不合理使用。在判断网络环境下是否合理使用作品时如果采用这种观点显然是不合适的，美国版权法第107条就有这样的规定，“在任何特定情况下，衡量对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素包含：1、作品使用的目的和性质(the purpose and character of use )，包括这种使用是否具有商业性质或为了非营利的教育目的；2、被使用版权作品的性质(the nature of the copyright work )；3、所使用版权作品部分同整体相比的数量与内容的实质性(the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole )4、使用行为对作品潜在市场或价值产生的影响(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work )。”本文认为这“四个标准”可以考虑作为判断网络环境下合理使用行为的准则。