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如何把握开具发票在诉讼及执行中的抗辩主张/钟惠松

时间:2024-07-22 20:54:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8357
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如何把握开具发票在诉讼及执行中的抗辩主张

钟惠松


案例一:原告蔡某诉被告李谋购销合同纠纷一案[(2006)惠东法民二初字第125号]。被告于2002年至2004年间一共向原告定购了近100万元的各种类型鞋盒,但被告购货后却不按约定付清货款给原告。一审判决后,被告以“是原告拒绝开具发票才导致其拖欠货款”“其拖欠货款行为与原告开具发票享有同时履行”等为由上诉于上级人民法院。

案例二:申请执行人云浮市某大理石公司申请执行由惠东法院判决的业已生效的判项,要求强制执行被申请执行人惠东某商贸城拖欠的大理石货款二百多万。立案受理后法院随即采取相关措施,而被执行人以其为规范的有限责任公司须造册入帐为由要求申请人开具发票否则拒绝履行,并以法院的执行措施间接支持了申请人偷税漏税为借口投书上级监督机关。

评点:
根据《中华人民共和国发票管理办法》(以下简称《发票管理办法》)相关的规定,开具发票是接受价款一方的法定义务。对于在合同纠纷中是否开具发票没有明确约定的情况下,当事人能否根据《发票管理办法》、《合同法》的相关规定主张抗辩权?以上两个案例我们在讨论中出现了两种绝然不同的观点:
第一种观点认为,按照合同法理论,合同义务分为给付义务和附随义务,给付义务又可进一步分为主给付义务和从给付义务。在三种合同义务中,只有违反了主给付义务才能够导致抗辩权的产生,仅仅违反了从给付义务或附随义务是不能导致抗辩权产生的。虽《发票管理办法》对开具发票做出了明确的规定,表明开具发票行为是一项法定义务,但从合同义务种类来说其充其量也只是一项从给付义务而已。因此无论是法定义务还是约定义务,只有在被认定为主给付义务时,才能够导致合同抗辩权的产生。
第二种观点认为,根据《发票管理办法》第三条 “本办法所称发票, 是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中, 开具、收取的收付款凭证”、第二条 “在中华人民共和国境内印制、领购、开具、取得和保管发票的单位和个人必须遵守本办法”的规定,开具发票是每个经营者的法定义务,因此决然可以根据《全同法》第六十六条规定的“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”。其次,即使合同并未特别约定,但根据合同给付中的主从义务关系划分,虽开具发票行为属于从给付义务,但其与主给付义务有着不可分割的联系,关系到主给付义务中给付物的完整性,义务人应当完整履行相关义务以保证其给付物没有权利或品质上的瑕疵,否则应视为主给付义务在履行中存在缺陷,因此被告完全可以主张同时履行抗辩权。

法理分析
根据法理笔者跟大多数人一样支持第一种观点,理由如下:
一、主从给付义务的划分。在学理上,买卖合同中出卖人的给付义务可以分为主从两部分。所谓主给付义务,即合同法第135条规定的交付标的物或提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。所谓从给付义务,即合同法第136条规定的接照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务。企业出于财务方面的考虑,其通常都会要求交易的对方开具发票,而出卖人也有法定的义务开具发票,但由于这种法定义务只是出卖人向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务,因此,不管当事人是否在合同中对发票的开具做出了约定,此种义务都应当被视为从合同义务。若一方单纯违反附随义务或从给付义务,而已履行了主给付义务,另一方不得援用同时履行抗辩权,除非附随义务或从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切的关系(王利明.合同法要义与案例分析[M].中国人民大学出版社.2001.4 第212页)。在案例一二中出卖人均履行了主给付义务,使物的所有权发生了转移,没有开具发票的行为并没有造成合同目的无法实现。不过开具发票的行为虽不发生影响标的物风险转移的效力,但并非不发生任何法律上的效力,买方于此时可提起独立之诉,请求卖方交付与标的物有关的单证和资料。
二、在双务合同中,双方当事人的履行,多是有先后的这种履行顺序的确立,或依法律规定,或按当事人约定,或按交易习惯。许多双务合同都对履行顺序作出规定。比如,雇佣合同的当事人约定雇员先提供一定的劳务,然后雇主再支付劳务费。即雇员履行在先,雇主履行在后。在法律未有规定、合同未有约定的情况下,双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。在一般交易习惯当中,销售发票均是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额予以开具的。因为,销售发票是可以作为直接债权凭证使用的,一旦一方向对方开具了销售发票,即可认定其已收到对方的付款,如果对方因此而拒付货款,则将给已开具发票的一方当事人造成无法弥补的损失。从这点来说欠款方必须先偿还欠款再要求对方开具发票。
三、《发票管理办法》虽对开具发票作出了强制性的规定,对违反这种强制性的行为,国家虽加以公法上的制裁,以遏制其行为。在商法和经济法中我们时常遇见责任聚合的问题,所谓责任聚合就是指多项责任可以并存。例如,民法通则第一百一十条规定,对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。在商法和经济法的法律责任部分,一般表述为某种行为违反某条规范的,要受到一定的行政处罚,构成犯罪的,则追究刑事责任。这些都是一种行为导致多种责任聚合的例子。这里不难看出,违反法律规范的责任无外乎公法上的责任(行政、刑事)和私法上(民事)的责任。公法保障社会秩序,私法对社会资源和利益进行分配和调整,由此,构成和谐的法律功能体系。因此我们不能混淆了公法和私法的功能,片面地以其公法功能标准否定违法行为的私法价值评价。其实,因为违反《发票管理办法》的规定,自会有税务机关行政处罚;构成犯罪的,由检察或公安机关追诉。因此针对案例一二而言,欠款方除了可另行向法院起诉要求对方开具发票外,同时也可向税务机关投诉以追究其偷税漏税的行为。
(惠东县人民法院 钟惠松 )

社会团体登记管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令第43号

《社会团体登记管理条例》已经一九八九年十月十三日国务院第四十九次常务会议通过,现予发布施行。
总理 李鹏
一九八九年十月二十五日

社会团体登记管理条例


第一章 总则
第一条 为保障公民的结社自由,保障社会团体的合法权益,加强对社会团体的管理,发挥社会团体在社会主义建设中的积极作用,制定本条例。
第二条 在中华人民共和国境内组织的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等社会团体,均应依照本条例的规定申请登记。社会团体经核准登记后,方可进行活动。但是,法律、行政法规另有规定的除外。
第三条 社会团体必须遵守宪法和法律、法规,维护国家的统一和民族的团结,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
第四条 社会团体不得从事以营利为目的的经营性活动。
第五条 国家保护社会团体依照其登记的章程进行活动,其他任何组织和个人不得非法干涉。
第六条 社会团体的登记管理机关是中华人民共和国民政部和县级以上地方各级民政部门。
社会团体的业务活动受有关业务主管部门的指导。
第二章 管辖
第七条 成立全国性的社会团体,向民政部申请登记。成立地方性的社会团体,向其办事机构所在地相应的民政部门申请登记。成立跨行政区域的社会团体,向所跨行政区域的共同上一级民政部门申请登记。
第八条 有关业务主管部门和登记管理机关应当对经核准登记的社会团体负责日常管理。
登记管理机关与其核准登记的社会团体的办事机构不在同一行政区域的,可以委托该社会团体办事机构所在地的登记管理机关负责日常管理。
第三章 成立登记
第九条 申请成立社会团体,应当经过有关业务主管部门审查同意后,向登记管理机关申请登记。
第十条 申请成立社会团体,应当向登记管理机关提交下列材料:
(一)负责签署的登记申请书;
(二)有关业务主管部门的审查文件;
(三)社会团体的章程;
(四)办事机构地址或者联络地址;
(五)负责人的姓名、年龄、住址、职业及简历;
(六)成员数额。
第十一条 社会团体的章程应当载明下列事项:
(一)名称;
(二)宗旨;
(三)经费来源;
(四)组织机构;
(五)负责人产生的程序和职权范围;
(六)章程的修改程序;
(七)社会团体的终止程序;
(八)其他必要事项。
第二十条 社会团体具备法人条件的,经核准登记后,取得法人资格。
全国性社会团体必须具备法人条件。
第十三条 登记管理机关在受理申请后三十日内,应当以书面形式作出核准登记或者不驰登记的答复。
第十四条 经核准登记的社会团体,发给社会团体登记证书:对具备法人条件的,发给社会团体法人登记证;对不具备法人条件的,发给社会团体登记证。
经核准登记的社会团体法人,由登记管理机关在报刊上公告。
第十五条 申请人对于地方各级民政部门不予登记不服的,在接到书面答复后的十日内,可以向上一级民政部门请求复议。上一级民政部门在接到复议请求后,应当在三十日内作出书面答复,并报本级人民政府备案。
申请人对于民政部不予登记不服的,在接到书面答复后的十日内,可以向民政部请求复议。民政部在接到复议请求后,应当在三十日内作出书面答复,并报国务院备案。
第十六条 社会团体的名称,应当与社会团体的业务范围、成员分布、活动地域相一致。
非全国性社会团体的名称不得冠以“中国”、“全国”、“中华”等字样。
在同一行政区域内不得重复成立相同或者相似的社会团体。
第十七条 社会团体凭社会团体登记证书,可以按照有关规定刻制印章和开立银行帐户。
社会团体应当将启用的印章和制发的会员证样式报送登记管理机关备案。
第十八条 社会团体登记证书不得涂改、转让、出借。
社会团体登记证书遗失的,应当及时声明作废,并向登记管理机关申请补发。
第四章 变更登记、注销登记
第十九条 社会团体的变更或者注销,应当经过有关业务主管部门审查同意后,向登记管理机关申请登记。
第二十条 社会团体改变名称、法定代表人或者负责人、办事机构地址或者联络地址,应当在改变后的十日内向原登记管理机关办理变更登记。
第二十一条 社会团体改变宗旨,或者由于其他变更造成与原登记管理机关管辖范围不一致的,应当到原登记管理机关办理注销登记,交回社会团体登记证书和印章,并依照本条例第三章的规定到相应的登记管理机关办理成立登记。
第二十二条 社会团体自行解散的,应当向原登记管理机关申请注销登记。办理注销登记须提交其法定代表人或者负责人签署的注销登记申请书,有关业务主管部门的审查文件和清理债务完结的证明。登记管理机关核准后,收缴社会团体登记证书和印章。社会团体法人在注销登记后,由登记管理机关在报刊上公告。
第五章 监督管理
第二十三条 登记管理机关对社会团体行使下列监督管理职责:
(一)监督社会团体遵守宪法和法律;
(二)监督社会团体依照本条例的规定,履行登记手续;
(三)监督社会团体依照登记的章程进行活动。
第二十四条 登记管理机关对社会团体实行年度检查制度。社会团体应当于每年第一季度向登记管理机关提交上一年度的年检报告和有关材料。
第二十五条 社会团体违反本条例的规定有下列情形之一的,登记管理机关可以根据情节轻重分别予以警告、停止活动、撤销登记、贪污取缔的处罚:
(一)登记中隐瞒真实情况、弄虚作假的;
(二)涂改、转让、出借社会团体登记证书的;
(三)从事以营利为目的的经营性活动的;
(四)违反章程规定的宗旨进行活动的;
(五)从事危害国家利益的活动的。
予以撤销登记依法取缔的处罚,由登记管理机关公布。
第二十六条 未经核准登记擅自与社会团体名义进行活动不听劝阻的,由民政部门命令解散。
第二十七条 登记管理机关处理社会团体的违法行为,必须查明事实,依法办理,并将处理决定书面通知社会团体法定代表人或者负责人。
第二十八条 社会团体对于地方各级民政部门作出的处罚决定不服的,其法定代表人或者负责人可以在接到处罚决定书后十日内,向上一级民政部门申请复议;上一级民政部门应当在接到申请复议书之日起三十日内作出复议决定。
社会团体对于民政部作出的处罚决定不服的,按照前款规定的期限由民政部复议。
第六章 附则
第二十九条 本条例实行前成立的社会团体尚未登记的,应当在本条例实行之日起一年内,依照本条例的规定申请登记;已经登记的,应当办理换证手续。
第三十条 非中国公民和在境外的中国公民在中国境内成立社会团体的登记办法,另行规定。
第三十一条 本条例由民政部负责解释。
第三十二条 本条例自发布之日起施行。一九五○年十月十九日中央人民政府政务院公布的《社会团体登记暂行办法》同时废止。

  实行的着手对于犯罪未遂形态具有至关重要的作用,加之着手的概念难以明确,其认定情形比较复杂,导致着手问题在现代刑法中备受重视,是犯罪未遂形态中争论和探讨的重点问题,却始终无法得到定论,但司法实践中往往要求准确判断着手的时点。鉴于着手在刑法理论中的重要地位,本文对犯罪未遂中的“着手”行为如何认定,谈点粗浅的认识,以期抛砖引玉。

  根据我国《刑法》第23条第1款的规定,犯罪未遂,是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。犯罪未遂的行为人是未遂犯。“着手”标志着犯罪预备阶段结束,行为进入犯罪实行阶段。犯罪尚没有着手实行就停止下来,那就不可能有犯罪未遂形态,只可能是犯罪预备或者犯罪预备阶段的犯罪中止。意大利刑法学家卡利亚于1764年首次在理论上明确提犯罪的“着手”一词,并把它与犯罪未遂相联系;1810年《法国刑法典》第2条在首创法定的犯罪未遂一般概念的同时,也首次把“着手”一词立法化,规定为犯罪未遂的一个特征。以后多数国家的刑法典在规定犯罪未遂的同时,也都把“着手实行犯罪”明确规定为犯罪未遂的特征之一。我国也不例外。

  所谓“着手”,是指犯罪分子开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为。从犯罪发展的过程看,着手不是犯罪预备行为的结束,而是犯罪实行行为的开始。例如,小偷伸手掏乘客的钱包,“伸手”就是实行秘密窃取的开始。举刀杀人或掏枪杀人,“举刀”、“掏枪”就是实行非法剥夺他人生命行为的开始。这开始的一瞬间,就是“着手”。它标志着盗窃罪或者故意杀人罪已由犯罪准备阶段开始进入犯罪的实行阶段。而在“着手”以前,小偷尾随事主,是盗窃罪的预备;杀人犯买刀、麽刀、携刀,或者借枪,携枪寻找被害人,是故意杀人罪的预备。可见,犯罪分子是否“着手”,是区别犯罪预备与犯罪未遂的根本标志。

  着手是实行行为的开始,所以着手的性质与实行行为的性质是同一的。关于犯罪实行行为的性质,在我国刑法学理论上有不同看法。通说认为,实行行为是指刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为。行为人实施了作为犯罪构成要件的行为,就是实行行为,否则是预备行为。此外,有一种观点认为,实行行为是指能直接导致犯罪结果发生的行为。笔者认为,这两种观点都是从不同的角度揭示犯罪实行行为的特征,在本质上没有什么区别。但是,这两种观点又都不甚圆满。犯罪的实行行为,是指刑法分则规定的体现犯罪本质特点的行为。1、实行行为是体现犯罪本质特点的行为,例如,诈骗罪的本质特征是虚构事实隐瞒真相骗取公私财物,行为人实施了这样的行为,就是诈骗罪的实行行为,否则就是预备行为或者不构成犯罪的行为;2、实行行为是刑法分则规定的构成犯罪客观方面要件的行为,不是与客观方面要件无关的行为;3、实行行为能否造成实际的危害结果,是否造成了实际的危害结果,本身具有不确定性。

  关于“着手”的认定,国外刑法理论上存在主观说,客观说、折中说等许多学说,国内学者间也有许多不同看法。我国刑法理论的通说认为,所谓“着手”,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为,这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质,已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手,可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察;一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显,在有犯罪对象的场合,这种行为已经指向犯罪对象,在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中,还会发生犯罪结果。比如,为故意杀人而磨刀霍霍的行为,其指向不明,不算“着手”,如果已经是举刀下砍严重危及人命,当然就应是“着手”。再比如,意图强奸已经秘密入室接近被害人睡床,因踩倒便盆受到惊吓而逃匿,虽然指向明显但并未接触被害人人身而且危害不深,不宜认定“着手”。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。司法实践中,对于未上路或尚在途中的情况、单纯的尾随行为、守候行为以及寻找犯罪对象的行为,应认定属于“制造条件”,不应认定“着手”。在入室作案的场合,仅有入室或正在入室的行为,还没有直接加害于犯罪对象的情况,究竟是否着手,要看是实施盗窃、非法侵入住宅等犯罪还是其他暴力犯罪,是否采取暴力、胁迫手段进入等具体分析。

  如何确定“着手”,在实践中是个比较困难的问题。因为犯罪是个极为复杂的社会现象。不同的犯罪,“着手”的表现形式和内容,也各式各样。例如,实行放火的,“一擦燃火柴或者点燃其他引火物”,撬门盗窃的,“一撬锁”,等等。这些不同的表现形式说明,犯罪中的“着手”,并没有一个固定不变的形式。因此,具体确定某一犯罪是否“着手”,还要根据全面案情,按照我国“刑法”分则有关条文规定的客观要件进行具体分析、判断。

  在审判实践中,衡量犯罪分子是否已经“着手”实行犯罪,笔者认为,一般是从四个方面考虑:

  1、实行行为必须实际接触或者接近犯罪对象。例如,携刀埋伏路边伺机行抢的抢劫犯,如果在行为出现之前即被抓获的,不能认为抢劫已经着手,仍应属犯罪预备的行为。

  2、实行行为必须对犯罪的直接客体造成了直接威胁。否则,即使已经接触或者接近犯罪对象,也不能认为是犯罪着手。例如,尾随”行为,对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁,尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步,直接指向犯罪对象,造成了实际的威胁,才能视为行为人实行犯罪的着手。

  3、实行行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象,但只要这种行为能够对犯罪的客体直接引起危害后果的,就应认为是已经着手实行犯罪。例如,行为人只要把毒品放在被害人要吃的食物里,就有可能导致被害人死亡。

  4、实行行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行为人具有犯罪意图为前提的,也就是说,行为人的行为已经明显表露出他主观上是在追求某种犯罪结果的发生。例如,同是擦燃火柴,既可以用于点燃香烟,也可以用来放火。只有是为了放火而擦燃火柴的行为,才能成为放火罪的着手。

  笔者认为,认定“着手”还有两种特殊情况要注意:一是对于间接实行犯利用无责任能力或者未达到刑事责任年龄的人,以及假借无犯罪故意人之手以实现自己犯罪意图的,其犯罪实行行为的着手,应为实施利用行为的开始。二是对于隔地犯由于犯罪的实行行为与作为构成犯罪既遂要件的结果,存在时间与空间上的分离,因而一般以行为地的实行行为标准来具体认定犯罪的着手。


  (作者单位:江西省鄱阳县人民法院)