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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析/何帅领

时间:2024-06-01 12:48:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9772
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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析

万商天勤律师事务所 何帅领

[论文摘要]
本文从投资商的角度,简要分析了如何审查公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同中的要点,并对公路BOT项目中的主要风险进行了提示。本文是北京所为山西晋侯高速公路BOT项目、重庆绕城高速公路BOT项目等提供法律服务经验的总结,具有较强的可操作性。

[关键词]
投资商 公路BOT项目 合法性 BOT合同

近年来,越来越多的国内外投资商通过BOT(Build-Operate-Transfer)模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益,投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性,对BOT合同及相关合同作出整体安排,并根据公路项目的特点设定BOT合同条款,以规避项目中的法律风险。以下笔者就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析,以求教于同仁。

一、BOT项目的合法性问题
对于投资商来说,在投资公路BOT项目时,首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵,将会动摇BOT合同的基石,给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查:
1、立项核准文件的合法性,比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形,因此,投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查,若出现上述情形,须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中,由于一开始并未核准为经营性公路,而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式,就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,此时须根据实际操作情况调整立项文件。
2、特许经营权授予文件的合法性,包括授权主体是否合法,被授权主体是否合法,授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件,由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予,因此,在公路项目中,仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
3、BOT项目建设用地文件的合法性,投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中,地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后,这对于项目建设进度会产生直接的影响,若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文,投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款,要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
4、BOT项目其他相关文件的合法性,比如规划设计审批文件,包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性,以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外,投资商为外国投资者的,须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同,主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同(特许协议),银行与项目公司的贷款合同和担保合同,政府对贷款银行的安慰函,投资商(股东)之间的合作合同和相关章程,投资商对贷款银行的完工担保合同,项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同,项目公司和维修运营商之间的运营维修合同,项目公司与保险公司之间的保险合同,项目公司和供应商之间的供货合同,项目公司和公路使用客户之间的服务合同,等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险,安全获得理想回报。
通过BOT合同及其相关合同的整体安排,充分保护投资商在BOT项目中的利益,是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示:






三、签订BOT合同时应注意的问题
1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性
BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致,比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。
2、BOT合同主体的合法性
签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性,是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
3、BOT合同签订的程序
政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前,政府选择投资商多通过协议方式,在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后,政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定,经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招标投标方式选择投资者;第十九条规定,依照本条例的规定转让收费公路权益的,应当向社会公布,采用招标投标的方式,公平、公正、公开地选择经营管理者,并依法订立转让协议。
4、BOT合同的效力
合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权(特许经营权)的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定,收费公路的收费期限,由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。
5、BOT合同条款的要点
在公路BOT项目中,投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定:
(1) 项目范围,是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围,应明确约定。
(2) 建设标准,是项目公司在建设工程中须遵守的标准,同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
(3) 特许经营权的内容(范围),是项目公司行使权利的范围,主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权,投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权,等等。
(4) 特许经营权的中止、延展及终止,应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
(5) 特许经营权的质押和转让,在项目实施过程中,投资商可以通过特许经营权的质押进行融资,也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准,投资商可在BOT合同中对此作出明确约定,即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
(6) 项目公司,按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件,以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
(7) 项目造价与投资估算/预算/概算,根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算(如有)为依据,在合同中列明各项费用金额,并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理(比如补偿、补贴、延长经营期限,等)作出明确约定。
(8) 项目建设用地,应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务,由于征地、拆迁工作难度巨大,投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外,公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题,可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
(9) 建设期(工期)内双方权利义务,应在合同中明确约定建设期(工期)起止时间,以及在建设期(工期)内双方权利义务。
(10) 交工验收、竣工验收,应按照交通部有关公路竣(交)工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
(11) 试运营期和运营期,应明确约定试运营期和运营期的起止时间,运营期应与政府授予的收费期限相一致。

山东省征收用电附加费暂行规定

山东省政府


山东省征收用电附加费暂行规定
山东省政府



为加快我省电力发展,缓解电力供应紧张状况,根据国务院关于鼓励集资办电的规定精神,结合我省实际情况,特制订本规定。
第一条 自一九九三年三月一日起,除地方小电厂、热电厂所发电量、企业自备电厂自给电量及生产合成氨所用电量外,凡由山东省电网供电的用户按实际用电量每千瓦时在原基础上加收1分5厘钱,作为用电附加费。该资金列成本费用,不还本付息。
第二条 征收的用电附加费由供电单位收缴,省电力局按月存入山东省国际信托投资公司开设的省电力建设基金帐户,由省计委安排用于重点电厂和配套工程的建设。省电力局要认真检查和督促收缴工作。此项费用的收缴和使用,纳入审计范围,并免交一切税费。
第三条 征收的该资金集中用于国家批准的重点电力建设项目,专款专用,不得挪作他用。所有使用该资金的项目,都要严格按照固定资产投资审批程序管理,投资计划纳入国家、省管理渠道,由省国际信托投资公司按年度计划安排贷款,电力部门按计划组织实施,财政、审计部门监
督审计。
第四条 该资金实行有偿使用。使用该资金建设的项目实行还本付息电价,收回的本息仍存入省地方电力建设基金帐户,按第三条规定继续安排使用于电力建设。欠发达县区按征收额的三分之一返还该县区,用于当地的农电建设。
第五条 各用户不得以任何理由拒缴该用电附加费。对拒缴单位,按拒缴电费的有关规定处理。
实行本规定后,各市地、部门、企业不得以任何理由层层加码。青岛市可参照本规定自行制定收取办法。
第六条 实行本规定后,省政府鲁政发〔1988〕15号文和鲁政发〔1992〕126号文继续执行。
第七条 本规定由山东省计划委员会负责解释。



1993年3月22日

医药卫生科学研究机构管理试行办法

卫生部


医药卫生科学研究机构管理试行办法

1980年1月28日,卫生部

一 总 则
(一)为了加强医药卫生科学研究机构的组织建设,建立正常的工作秩序,提高工作效率,特制定本办法。
(二)医药卫生科学研究机构(以下简称研究机构)的基本任务是:贯彻党和国家有关发展科学技术的方针政策和卫生工作方针,出成果,出人才,为实现医学科学现代化做出贡献。
(三)研究机构分为独立研究机构和附设研究机构两类。凡直接隶属于各级卫生主管部门的为独立研究机构,附设在医药院校及其他医药卫生机构的为附设研究机构。研究机构根据规模大小分为研究所和研究室两种。独立研究所职工人数一般不宜少于五十人。其中百分之七十到八十应为科技人员。研究所可以设附属医院,附属医院的工作以医疗为基础,以科研为中心。县以下一般不要设独立研究机构。
研究机构要有明确的方向、任务和自己的特点,一切工作都应围绕科研工作来进行。
(四)新设研究机构要提出申请书,并上报审批。凡卫生部直属单位的独立研究所经卫生部报国家科委审批;卫生部直属单位和部属医药院校、生物制品研究所附设的研究机构报卫生部审批;省、市、自治区卫生局管理的研究机构报省、市、自治区审批,并报卫生部备案。

二 研究机构的领导体制
(五)研究所实行党委领导下的所长分工负责制。
党委要贯彻执行党的路线、方针、政策,搞好党的建设,做好政治思想工作,保证科研任务的顺利完成。有关科研业务,由所长负责去做,所长要有职、有权、有责。
研究所的领导班子要精悍,一般以配备三至五名为宜,并注意配备中、青年领导干部,逐步提高成员中科技人员的比重。
(六)研究所所长和研究室(指与研究所并列的研究室)主任应由内行或接近内行、有组织能力的人担任,副所长(研究室副主任)由热心科学、熟悉分管业务的人担任,副所长协助所长分管科研、人事、后勤、行政等项工作。有研究能力的业务副所长(副主任)尽量不要完全脱产,减少非业务性活动。必要时可聘请外单位专家担任兼职副所长(副主任)。
(七)研究所所长和研究室主任的主要任务是:全所(室)科研规划、计划的制订和组织实施;分配、使用人员、经费、物资;工作总结;成果奖励;干部的培养、定职、晋升和奖惩;国内外科学合作和学术交流;主持所务会议,处理日常业务。
(八)充实加强一批重点研究所,把有限的人力、物力、财力,优先支持他们,使之逐步成为全国的或地方的骨干所。
(九)已经成立省、市、自治区医学科学院的,除抓好科研外,还要把情报所、科学仪器中心、动物饲养中心等服务机构办好;没成立医学科学院的,一般不要再建。
(十)高等医药院校要加强科学研究。使之成为既是教学中心,又是科研中心。按“高教六十条”规定,教师的科学研究时间一般应占全校教师工作时间的百分之三十左右。医药院校的科研工作应注意与教学结合,有自己的特点。要加强一批原有基础较好的单位。
(十一)逐步扩大研究机构的自主权,先实行试点,试点单位要充分发挥所长、学术委员会、研究室主任的职权,适当扩大研究所在干部晋级、调动、任免上的权力,适当扩大在经费、仪器、物资等调配的权力。在人员安排上要尊重研究所的意见,不要安排非业务需要的人员。研究所
有权建立自选题和有关单位签定科研、协作、中间试验等合同。

三 学术委员会和学术小组
(十二)研究所要建立学术委员会,研究室要建立学术小组。学术委员会和学术小组是研究所、室的学术评议机构。
学术委员会和学术小组由不同学科专业、有较高学术水平的科技人员组成,注意吸收优秀的中、青年科技人员参加,亦可聘请少数外单位专家参加,人选由所长(室主任)提名经党委批准后聘任。
(十三)学术委员会和学术小组的任务是:审议科研远景规划、年度计划和重大科研课题的开题报告;提出培养、考核科技人员和研究生的建议;评议重要的科学论文、著作或其他科研成果;鉴定研究成果和发明;组织学术活动和学术交流。

四 研究所的工作机构
(十四)独立研究所根据实际需要设置若干职能机构,在所长、副所长领导下,分工管理日常工作。规模比较大的研究所设办公室、科研管理、人事、总务、物资以及图书、情报、资料等机构,保证科研任务的完成。附设研究机构则利用所在单位的原有工作机构,做好科研服务。
(十五)研究所根据科研工作需要,附设小型工厂(车间)或中间试验工厂,承担科研所需要的加工试制和中间试验任务,研究所附设的工厂在保证完成本所任务的前提下,可安排批量生产,增收创汇。
(十六)研究所可成立中心实验室或仪器中心,配备专职技术人员,负责电子显微镜、电子计算机等大型、精密、贵重仪器的保管、使用和维修,为全所服务。

五 研究室(组)
(十七)根据科研方向、任务和技术力量,研究所下设若干个研究室,研究室(指与研究所并列的研究室)下设若干个研究组。研究室(组)可按学科或任务建立,规模不要太大,实行以定方向、定任务为中心的“五定”(定方向、定任务、定人员、定设备、定制度)。
(十八)研究室(组)的设立要符合以下基本条件;(1)有明确的方向、任务;(2)有真才实学的学术领导人(附设研究所、室可兼职)和一定数量的技术骨干(附设研究所、室可部分兼职)、技术员,形成一个具有研究能力的班子;(3)有开展科研工作的基础;(4)有必要的科学仪器和实验场所。也可聘请所外专家,经与所在单位商定同意后,兼任学术领导人或担任顾问。
(十九)研究室(组)的主任(组长)和副主任(副组长)由业务水平较高、有组织、指导科研工作能力的科技人员担任,并逐步做到采取民主选举方法产生。研究室主任(组长)的任务是领导全室(组)贯彻各种规章制度,建立正常的研究工作秩序,确保六分之五业务工作时间;提出本室(组)科研发展规划、年度计划,经批准后,组织实施;参加并指导科研工作,组织学术活动;审查科研成果、论文、报告;考核科技人员,并提出任用、调动、提升、奖惩的建议;主持召开室(组)务会议,讨论检查全室(组)业务工作。
较大的研究室可设专职或兼职学术秘书,负责处理日常行政事务。
(二十)研究室(组)根据所承担的任务和人员情况,下设若干课题组,课题组的组成要考虑到个人专长和志愿统筹安排。
(二十一)研究室(组)根据科技发展规划的要求,制定实验室建设的规划和计划。实验室要创造安全、整洁、安静的工作环境,树立严谨的科学作风,建立仪器设备的管理制度,有计划地逐步更新仪器、设备,实现科学实验手段的现代化。

六 学术交流
(二十二)研究机构要经常组织学术讨论,交流学术经验,并有计划地选派科技人员出国进修、考察或开展学术交流,根据实际需要邀请有真才实学的国外专家,特别是华裔科学家前来讲学,参加学术活动或合作研究,以促进科学研究工作的进展。

七 后勤工作
(二十三)后勤工作是搞好科学研究工作的重要保证,后勤部门要围绕科研工作的需要,做好基本建设和生活福利等项工作。
(二十四)要关心广大职工的生活和健康,办好食堂、托儿所、幼儿园、澡堂等福利事业,管理好职工宿舍,搞好环境卫生和计划生育,加强从事危害健康工作的职工的劳动保护。

八 政治思想工作
(二十五)研究机构要落实党的知识分子政策,对科研人员要充分信任,依靠他们完成各项科研任务,引导他们走又红又专的道路。
要结合业务工作做好政治思想工作。对科技人员做好爱国主义学术民主和科技道德教育,政治思想工作的形式要灵活多样,内容要有的放矢。
认真组织学习马列主义和毛泽东思想,克服学习中的形式主义和放任自流,要讲究实效。

九 领导工作
(二十六)研究机构要改进领导作风和领导方法,坚持实事求是、联系群众、发扬民主的优良传统,充分调动各类人员的社会主义积极性。
按科学规律和经济规律办事,不能用搞政治运动的方法搞科学技术工作,要建立和健全实验设计、实验报告、成果鉴定、技术档案等各种规章制度。
领导干部要努力学习马克思列宁主义、毛泽东思想,学习科学技术知识和先进的科学管理方法,不断提高业务水平和管理水平。

十 附 则
本办法适用于卫生部直属单位,部属医药院校、生物制品研究所和省、市、自治区卫生局所管理的医药卫生科学研究机构。
本办法如与国家科委和地方科委公布的有不一致处,以科委公布的办法为准。