一种新的公司形式：日本的合同公司
??兼论对我国公司制度完善的启示意义

国浩律师集团（上海）事务所 俞 文

日本的公司制度始建于1899年制定的商法，在该法中首次确立了股份有限公司、两合公司和无限责任公司三种公司形式。1938年日本又制定了有限责任公司法，将始创并风行于当时德国的有限责任公司制度引进。至此，日本最终确立了比较完整的公司制度体系。这四种公司形式囊括了当时世界上存在的所有公司形式，在商法以来的一百多年以及有限责任公司法以后的几十年时间里，日本对涉及公司法的内容作了大小几十次的修改，但四种公司形式一直延续未变。然而，最近一次的修改（2005年3月）却是一次翻天覆地的大修改，即将原来存在于商法的公司法编和有限公司法以及商法特例法的内容集于一身，制定了独立的公司法。新的公司法除保留了两合公司和无限责任公司以外，取消了原来的有限责任公司，将有限责任公司与股份有限责任公司合并，同时还创设了一种全新的公司形式??合同公司。这种专门针对中小型公司设计的新型公司形式，在肯定出资人的有限责任的基础上强调几乎完全的章程自治，是集资合公司与人合公司特点于一身的中间公司形式。
日本新的公司法将于2006年4月实施，巧合的是，几乎与此同时我国也对公司法进行了大的修改，特别是在有限责任公司方面扩大了公司的意思自治内容，这与日本创设合同公司的思路有某些相似之处。我国新修改的公司法已经于2006年1月1日开始实施，那么，在此时机对日本合同公司的特点及其产生背景进行介绍，希望对我国公司制度的完善具有启示意义。

一、 合同公司的基本特征
首先需要说明的是，日文合同公司中的“合同”一词，与中文的“合同”一词并不相同，翻译成中文应是“共同”、“一起”的意思，中文的合同一词在日文的对应词是“契约”。因此，不可望文生义地将日本合同公司理解为基于合同关系设立的公司。
日本公司法并没有对合同公司的概念作出一个明确的定义，但从其相关规定可以看出合同公司的基本特征：出资人以其出资额对公司债权人承担有限责任；对公司重要事项除非章程有特别规定，须全体出资人一致决定。这意味着对公司的内部关系包括机关设置、业务执行、收益分配、亏损承担、公司吸收新的出资人、退出公司、同业竞争禁止的承认、转让股份、修改章程等等完全可以由章程决定。合同公司的上述特征，与传统的股份有限公司和有限责任公司相比，它更重视公司出资人的个性，更强调人合性；与无限责任公司、两合公司以及合伙企业相比，它又有出资人只承担有限责任的优势。因此，可以说合同公司既吸收了有限责任公司的优点，又包含了合伙企业的特长。
此外，合同公司还有另外一层意义，由于日本在法律上也不允许以劳务向公司出资，因此，有人认为合同公司实际上变相地承认了劳务出资，只不过文字上的表达不同而已。
显然，合同公司作为更注重人合因素的公司形式，更适合那些有经营管理、财务会计、市场调查、法律、知识产权、工程设计、软件设计等专门知识的人设立专业服务公司。其实日本创设此制度的初衷就是如此。

二、 合同公司产生的背景
如前所述，在此次大修改之前，日本有四种公司类型。股份有限公司与有限责任公司同我国公司法中所规定的股份有限公司和有限责任公司并无本质区别，而两合公司与无限责任公司是我国所没有的。两合公司是由承担有限责任的出资人与承担无限责任的出资人共同设立的公司，而无限责任公司则是由全部承担无限责任的出资人设立的公司。从各个公司形式创设之初的本意来看，股份有限公司是专为大型企业设计的，而其他三种公司形式则主要是面向中小型企业。
股份有限责任公司诞生以来，出资人的有限责任这一特点一直是受到赞扬与肯定（包括有限责任公司），但同时，在强调资合性的股份有限责任公司里面，由于所有与经营的分离必然导致经营者与所有者之间利益的对立，出资人的利益分配和所有者对公司的经营权完全受到出资比例的制约，即使在专为中小型公司设计的有限责任公司里面，虽然出资人可以直接参与公司经营，但在公司经营上的发言权与利益分配仍然取决于出资比例这一点上并无本质区别。相反，两合公司和无限责任公司虽然更多强调的是人合因素或着说出资人的意思自治，但其出资人承担无限责任的局限性导致事实上在日本真正愿意选择这两种公司的人很少 。
另一方面，日本社会自20世纪90年代高速经济增长期结束以后，老龄化社会不断加剧，与此同时出生率又不断下降。因此，劳动力不足成为日本社会的一大问题。其次，在高速经济增长结束以后，企业的核心竞争力由所占有的不动产、设备等有形资产转向人才、技术等无形资产。作为日本这样一个物质资源稀缺的国家，要想在今后的全球经济竞争中立于不败之地，企业必须重视人才，开发出独有的技术优势。显然，在发挥人的资源这一点上股份有限公司以及有限责任公司无法满足这一要求，而无限责任公司以及合伙企业其局限性更加明显。因而，创设出一种既承担有限责任，又能够对公司的机关设置、权利分配、利益分配进行自由约定而不受出资比例的限制，出资人完全享有对公司的自治这样一种公司制度就成为日本经济界的要求。于是，在美国的有限公司法（limited liability company）的启发下，合同公司制度便应运而生。
当然，日本也意识到了美国的有限公司另外一个特点，那就是在税收政策上是出资人纳税而非企业纳税，而目前日本合同公司由于是法人，必须缴纳法人税，除此之外出资人仍然要缴纳个人所得税。鉴于此，日本又在新的公司法之后，制定了《关于有限责任事业合伙契约的法律》，依据该法设立的事业合伙，合伙人承担有限责任的同时，由合伙人个人纳税而非合伙企业纳税。 虽说这两个法律在某种程度上有重复之嫌，但客观上对于创业者来说却是又多了一项选择，同时也反映出日本立法的一个思想，即尽可能穷尽所有的企业形式，至于是否有人选择，那是个人的自由。

三、 合同公司与有限责任滥用
合同公司兼收有限责任公司与无限责任公司或合伙企业之所长，但反过来也由于出资人责任的减轻和自治权利的扩大，从而加大了债权人的风险，由此产生了合同公司会被滥用的担心。所以，为尽量减少债权人的风险，日本合同公司仍然按照传统公司法理论在保护债权人利益方面对设立合同公司设定了许多措施。比如，合同公司的资本金必须一次性到位；合同公司必须按照法律规定制作财务报表；合同公司的债权人可以随时查阅和复印公司的财务报表；合同公司在进行分红时，只能分配利润（不包括资本剩余部分），如果违反规定进行分红，涉及的业务执行出资人应当承担连带赔偿责任等。

四、 合同公司与我国公司法相关内容的比较以及对我们的启示
我国公司法自1994年颁布以来，虽然在经济体制改革中发挥了积极的作用，但制度落后，内容不全，修改迟缓，为此也广受批评。此次公司法大修改则在多方面有了大的突破。其中的一大特点就是增加了有限责任公司股东自治的内容。其具体表现在：公司章程可以规定利益分配方式（公司法第35条）；公司章程可以规定不按照出资比例行使表决权（第43条）；股东会、董事会的议事方式和表决程序可以由有章程规定（第44条、第49条）；公司章程可以规定股东的出资转让方式（第72条）；有限公司的自然人股东资格是否可继承由章程规定等（第76条）。应该说上述修改是一个非常大的进步，特别是公司章程可以规定利益分配方式和不按照出资比例行使表决权，这是对传统公司法的同股同权，同股同利理论的颠覆，是一种顺应国际潮流的立法表现，从一定意义上讲也是为允许劳务出资打开了方便之门，在当今知识经济的时代，这一制度的确具有积极意义。但是另一方面，公司法对有限责任公司的机关构成、机关权力的分配、公司法定代表人的设置等仍然作了许多强制性的规定。换句话说，此次公司法修改在有限责任公司股东意思自治方面多少有些半途而废之嫌，这与公司法制定当初吸收国外成熟的公司制度时表现出的不彻底性颇为相似。比如，像此次修改增加的一人公司的内容；股东代表诉讼的内容；滥用股东权利的股东对公司债务承担连带责任的内容；少数股东权利的内容等等，事实说明公司法制定当初就应当加以明确。事实上，既然对公司的利益分配方式和表决权行使方式都允许公司自行决定，同时合同法上已经规定了表见代理制度，那么，设置怎样的公司机关，设置几位法定代表人也完全可以由公司自行决定。其实，当我们在引进西方已经成熟的、并且技术性含量比较重的法律制度时，完全可以更加直接、更加迅速、更加彻底，因为这是市场经济体制下通用的制度。
反观日本公司立法的历史，正如当年对欧美技术的模仿一样，日本对拿来西方的公司法律制度也直截了当。此次日本合同公司的出台，可以说完全是对美国有限责任公司法的某种意义上的照搬，这与当年照搬德国有限责任公司法，以及2002年在大公司导入美国公司治理结构所作的商法修改如出一辙。 同时，日本的立法对经济形势的跟踪非常紧密，总是迅速地根据不断出现的新的经济形势调整自己的立法，这表现在公司立法上就是公司制度修改非常频繁。毫无疑问，此次日本合同公司制度的出台，在这一点上又一次给我们以启示。

注：
1.江头宪治郎：《＜会社法制の?代化に?する要?案＞の解?VIII完》商事法??729号（2005年）第5页。
2.据统计，日本310万家公司中两合公司和无限责任公司的数量只有10万家。莲见正纯=六川浩明：《?でも分かる新会社法》エクスメデイア出版，2005年6月，第4页。
3.?`?跎埔唬骸短丶?⌒禄嵘绶à沃贫ā伐弗濂辚攻龋?．1295，2005年8月15日，第110?。
同前。
4.关于这一点，可参见俞文：《日本可选择式公司治理结构的基本特征》，中国法学会经济法网，2005年4月15日。


海南省人民政府


海南省人民政府关于印发《海南省国有企业改革划拨土地使用权管理办法》的通知

琼府〔2006〕70号

各市、县、自治县人民政府，省政府直属各单位：
　　现将《海南省国有企业改革划拨土地使用权管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
　　目前，我省国有企业的体制转换和结构调整已进入攻坚阶段。建立国有企业划拨土地完善的处置机制，规范和简化处置程序，提高处置效率，通过依法处置土地资产筹集资金安置职工，对于促进国有企业改革、发展和稳定，构建和谐海南具有重要意义。各级政府要统一思想认识，采取有力措施，切实加强和规范国有企业改革过程中划拨土地使用权的管理，依法收回的土地出让金应主要用于国有企业改革中所需要的各种费用，如安置下岗职工等。省国土环境资源厅、省国资委等单位，要对全省划拨土地进行全面清理，并于今年年底前向省政府报告清理情况。

二○○六年十一月二十九日

海南省国有企业改革划拨土地
使用权管理办法

　　第一条　为规范国有企业改革过程中划拨土地使用权的管理，依法处置土地资产，妥善安置职工，促进国有企业改革、发展和稳定，根据土地管理法律、法规和有关政策，结合我省实际，制定本办法。
　　第二条　国有企业实行公司制改造、组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、关闭、破产等改革，涉及的划拨土地使用权管理适用本办法。
　　国务院批准改制的国有企业，其划拨土地使用权的处置按照国家的有关规定执行。
　　第三条　国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取出让、租赁、作价出资（入股）、授权经营和保留划拨用地等方式予以处置。
　　第四条　本办法所称租赁方式处置划拨土地使用权，是指土地使用者与市、县土地行政管理部门签订一定年限的土地租赁合同，并支付租金的行为。
　　本办法所称作价出资（入股）方式处置划拨土地使用权，是指国家以一定年限的土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有。
　　本办法所称授权经营方式处置划拨土地使用权，是指国家根据需要，以一定年限的划拨土地使用权作价后授权给经省级以上人民政府批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司或者集团公司经营管理。
　　第五条　国有企业改革中采取出让、租赁、作价出资（入股）、授权经营和保留划拨用地方式处置划拨土地使用权的适用范围按照国家的有关规定执行。
　　第六条　以出让、租赁和保留划拨方式处置划拨土地使用权的，由县级以上人民政府按照《海南经济特区土地管理条例》第三十二条和第四十八条规定的权限审批。
　　以作价出资（入股）和授权经营方式处置划拨土地使用权的，由省人民政府审批。
　　第七条　处置划拨土地使用权应当按照下列程序办理：
　　（一）划拨土地使用权价格评估。划拨土地使用权除保留划拨用地方式外，拟采取其他方式处置的，经批准改制的企业应当委托具有相应土地估价资格的机构对拟处置的划拨土地使用权进行价格评估。
　　（二）拟订划拨土地使用权处置方案。由经批准改制的企业拟订划拨土地使用权处置方案，主要内容应当包括企业改革的形式和内容、拟处置土地的状况、拟处置方式、拟处置价格及理由、拟处置后土地用途及土地使用权年限等。
　　（三）地价评估结果备案和划拨土地使用权处置方案审核。由市、县土地行政主管部门对土地产权状况、地价水平进行初步审查，出具意见, 并附土地估价结果初审表。改制企业将土地价格评估结果和划拨土地使用权处置方案报有批准权的人民政府的土地行政主管部门备案和审核。改制企业报批时还应当同时提交企业改制的批准文件、划拨土地使用权证书以及其他有关材料。
　　（四）划拨土地使用权处置方案审批。土地行政主管部门对改制企业的划拨土地使用权处置方案进行审核后，报同级人民政府审批。
　　（五）办理国有资本金转增手续。经省人民政府批准，以作价出资（入股）和授权经营方式处置划拨土地使用权的，由改制企业持划拨土地使用权处置批准文件到改制企业所属人民政府的国有资产监督管理部门办理国有资本金转增手续。
　　（六）签订合同与变更土地登记。划拨土地使用权处置方案经批准后，采取国有土地使用权出让或者租赁方式处置的，企业应当持土地使用权处置批准文件和其他有关文件与土地所在地的市、县土地行政主管部门签订国有土地使用权出让合同或者国有土地使用权租赁合同，补交土地使用权出让金或者租金，并按照规定办理土地变更登记手续；采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式和以土地使用权作价授权经营方式处置的，企业应当持省人民政府划拨土地使用权处置批准文件和转增资本金批准文件（或转增资本金证明）以及《土地登记规则》要求的其他材料，到土地所在地的市、县土地行政主管部门，按照规定办理土地变更登记手续，然后将转增资本金批准文件和企业对土地的具体配置情况材料报省国土环境资源厅备案；采取保留划拨用地方式处置的，企业应当持土地使用权处置批准文件及其他有关文件按照规定办理土地登记手续。
　　第八条　处置划拨土地使用权涉及的应当向政府补交的土地使用权出让金、租金以及政府的作价出资（入股）额、授权经营额，均按照土地行政主管部门同意备案的土地评估价格的40%确定。
　　经批准以保留划拨方式处置划拨土地使用权的，改制企业可以将土地行政主管部门同意备案的土地评估价格的60%作为本企业的权益，计入企业资产。
　　第九条　改制企业划拨土地使用权以作价出资（入股）、授权经营方式处置的，处置后土地使用的最高年限依照国家土地管理法律、法规关于出让土地使用权的最高年限确定。
　　第十条　处置的划拨土地使用权必须权属来源合法、无争议，并已办理土地登记，企业已取得划拨土地使用权证书。
　　对土地权属不清的，或者不按照土地管理法律、法规和规章及本规定进行地价评估的，土地使用权处置方案不予批准。
　　第十一条　改制企业划拨土地使用权以租赁方式处置的，其租赁的土地使用权经原批准机关批准，可以转让、转租、抵押。
　　改制企业租赁土地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押，抵押权实现时，租赁土地使用权同时转让。
　　改制企业租赁土地使用权依法转让、抵押的，应当办理变更或者抵押登记手续。
　　改制企业需改变租赁合同规定的使用条件等内容的，应当与土地所在地的市、县土地行政主管部门重新签订国有土地使用权租赁合同。
　　第十二条　划拨土地使用权以作价出资（入股）方式处置的，处置后的土地使用权在使用年限内，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押或者作价出资（入股）。
　　第十三条　划拨土地使用权以作价授权经营方式处置的，被授权的企业在使用年限内可以将授权经营土地使用权向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）、转让或者租赁等方式处置；被授权的企业报经原批准授权经营的人民政府同意后，可以在使用年限内将授权经营土地使用权向其直属企业、控股企业、参股企业以外的单位或者个人转让。
　　授权经营土地使用权按照前款规定进行流转的，企业应当持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按照规定办理变更土地登记手续。
　　被授权经营土地使用权的国家控股公司、国有独资公司、集团公司必须接受批准授权经营的人民政府的土地行政主管部门的监督管理。被授权的企业应当及时将土地资产保值、增值情况的年度报告以及企业土地股权的年度变化情况、对土地资产处置的文件报送批准授权经营的人民政府的土地行政主管部门备案。
　　批准授权经营的人民政府的土地行政主管部门每年应当对被授权企业经营土地资产的情况和执行土地管理法律、法规的情况进行监督检查。被授权企业违反土地管理法律、法规的规定以及超越授权经营的权限和范围使用土地或者处置土地资产的，批准授权经营的人民政府的土地行政主管部门有权依法予以查处，并追究当事人的法律责任。
　　第十四条　国有企业以划拨土地使用权为标的物设定抵押的，应当经具有审批权限的人民政府批准，依法办理抵押登记手续。凡未经具有审批权限的人民政府批准设定抵押的，不得办理抵押登记。
　　第十五条　国有企业改制、关闭、破产的，划拨土地使用权出让时，土地使用权出让金按照“列收列支、即征即返”的方式管理，由土地所在市、县人民政府财政专户直接划转至相应的国有企业改革资金专户，首先用于安置原改制、关闭、破产企业职工，结余部分调剂使用。市、县人民政府不再进行土地出让金返还审批。
　　国有企业的划拨土地使用权已设定有效抵押的，企业关闭、破产时，划拨土地使用权出让所得按照本办法第八条第二款规定的标准计入企业资产的部分，抵押权人可以优先受偿；其余部分优先用于安置职工和支付其他改革成本。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其以划拨方式取得的土地使用权设定抵押的，应当依据国务院有关文件的规定办理。
　　第十六条　国有企业改革方案经政府或者政府授权部门批准的，其依法应当无偿收回的划拨土地使用权，报经原批准用地的人民政府批准，可以不予收回。
　　第十七条　本办法由省土地行政主管部门负责解释。
　　第十八条　本办法自2007年1月1日起施行。本办法施行之前，我省各级人民政府有关企业改革中划拨土地使用权处置管理的规定与本办法不一致的，以本办法为准。