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非法进行胎儿性别鉴定是否构成非法行医罪/周亚杰

时间:2024-07-24 17:44:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9434
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  一、【基本案情】

  犯罪嫌疑人刘某本是某医院的医生,2007年因非法进行胎儿性别鉴定被吊销医师执业证书,并被罚款3万元。2010年8月30日,犯罪嫌疑人刘某又因从事非法鉴定胎儿性别被人口和计划生育局行政处罚10400元。犯罪嫌疑人刘某于2010年8月至2012年5月间在租用的场所利用B超机为游某、林某、郑某等五名孕妇非法进行胎儿性别鉴定,其中林某经犯罪嫌疑人刘某鉴定所怀胎儿为女性后选择性别终止妊娠。

  二、【分歧意见】

  第一种意见认为,犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。理由是,犯罪嫌疑人刘某在2010年8月以前,因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚,并且犯罪嫌疑人刘某在被两次处罚后还继续从事非法胎儿性别鉴定,因此,其行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项所得规定的情形,即非法行医被卫生行政部门处罚两次后,再次非法行医的。

  第二种意见也认为,犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。但理由是,犯罪嫌疑人刘某的行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定“其他情节严重的行为”,而不属于该司法解释第二条第4项所规定的“非法行医被卫生部门处罚两次,在次非法行医的情形”。

  第三种意见认为,犯罪嫌疑人刘某的行为构不成非法行医罪。理由是,犯罪嫌疑人刘某的行为即不属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定“其他情节严重的行为”,也该司法解释第二条第4项所规定的“非法行医被卫生部门处罚两次,在次非法行医的情形”。

  三、【争议焦点】

  如何认定非法行医情节严重的情形?

  四、【评析意见】

  笔者同意第三种的意见,认为犯罪嫌疑人刘某的行为达不到非法行医情节严重的情形,其行为不构成非法行医罪。

  我国刑法规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。因此,我国非法行医罪是属于情节犯,只有情节严重的非法行医行为才构成犯罪。那么司法实践中如何界定“情节严重”的范围,对是否构成非法行医罪具有重大影响。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条的规定:“具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’:(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。”本案中犯罪嫌疑人刘某在被吊销医师执业证书后,继续进行非法胎儿性别鉴定,其行为已经侵犯了医疗管理秩序和和他人的生命健康权,属于非法行医的行为,但由于犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为不具有《解释》第二条所规定的情形,因此,承办人认为,犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为达不到情节严重,其行为构不成非法行医罪。理由如下:

  1、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第四项的情形,即非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的。本案中犯罪嫌疑人刘某虽然在2010年8月以前,因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚,但由于犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚时是具有医生资格和医师执业证书的。因此,犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚不属于该《解释》中所规定“非法行医被行政处罚”的情形。

  2、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第五项的情形,即其他情节严重的情形。该《解释》第二条前四项分别从危害后果、社会危害性、犯罪嫌疑人主观恶性方面列举了几种情节严重的情形,而第五项则是为了严密法网、堵截漏洞所作的原则性规定,属于“兜底条款”。司法实践中,我们应当要正确理解和适用兜底条款。即不能随意解释、滥用兜底条款,又不能对兜底条款弃之不用。具体而言,当某种违法行为不具有法律或者司法解释所列举的几种情形时,如果该法律条文或司法解释兜底条款时,应当进一步分析该行为是否符合兜底所规定的“其他情形”。正确适用兜底条款的方法之一,就是将案件具体情形与法条已明确列举的其他情形进行同类对比,如果内涵和外延接近,情节基本相当,就可以纳入兜底条款所规定的“其他情形”。本案中,犯罪嫌疑人刘某非法行医的情形与《解释》所列举的前三项情形明显不具有可比性,但与《解释》所列举的第四种情形对比,笔者认为,犯嫌疑人刘某非法行医的情形要明显轻于第四种情形,而且对他人的生命健康权的侵害也相对较小。因此,不能适用兜底条款所规定的“其他情节严重的情形”。正确适用兜底条款的方法之二,就是参照其他有关法律法规的规定。根据1993年11月12日两高颁布《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》第四条的规定:“无业人员、个体行医人员等结合为多名育龄妇女摘除节育器,为多人做假节育、绝育手术,或者为多人进行输卵(精)管复通手造成计划外怀孕、生育,或者擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,导致多个胎儿引产,破坏计划生育工作,扰乱社会秩序情节严重的,对首要分子依照刑法第一百五十八条扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任”。我们可以、看出擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,只有在导致多个胎儿引产情况下才能构成犯罪,否则只能进行行政处罚。本案中,犯罪嫌疑人刘某虽然先后多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,但由于只导致一个胎儿引产,因此,其行为还不构成犯罪。

  (作者单位:福建省仙游县人民检察院 )

国务院办公厅转发国家教育委员会等部门关于明确幼儿教育事业领导管理职责分工请示的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发国家教育委员会等部门关于明确幼儿教育事业领导管理职责分工请示的通知
国务院办公厅



国家教委、国家计委、卫生部、劳动人事部、财政部、建设部、轻工业部、纺织部、商业部《关于明确幼儿教育事业领导管理职责分工的请示》,已经国务院同意,现转发给你们,请照此执行。
幼儿教育是社会主义教育事业的重要组成部分,是我国学校教育的预备阶段,同时又是一项社会公共福利事业,各级政府都应重视幼儿教育事业的改革和发展。幼儿工作对提高我国人口素质有重要意义,对此也要予以重视和加强。

国家教育委员会、国家计划委员会、卫生部、劳动人事部、财政部、城乡建设环境保护部、轻工业部、纺织部、商业部关于明确幼儿教育事业领导管理职责分工的请示
党的十一届三中全会以来,全国幼儿教育事业有了一定发展,但与当前形势的要求和广大群众的需要仍不相适应。
1979年中共中央、国务院曾转发《全国托幼工作会议纪要》(中发〔1979〕73号),决定在国务院设立托幼工作领导小组及其办事机构,负责研究和贯彻有关托幼工作的方针、指示,制订事业发展规划等,并划分了有关部门的工职责。1982年机构改革时,全国托幼工作
领导小组及其办事机构撤销,但这个机构的工作任务一直未明确由哪个部门承担,因此造成各部门对幼儿教育工作的管理分工不清,职责不明,影响了幼儿教育事业的进一步发展。对此,我们经过反复调查研究,提出意见如下:
一、幼儿教育既是教育事业的一个重要组成部分,又具有福利事业的性质,因此,必须在政府统一领导下,除地方政府举办幼儿园外,主要依靠部门、单位和集体、个人等方面力量发展幼儿教育事业,实行“地方负责,分级管理”和有关部门分工负责的原则。经研究,各有关部门对幼
儿教育工作的职责分工为:
教育部门负责:(一)贯彻中央、国务院有关幼儿教育工作的方针、政策、指示,拟订行政法规和重要的规章制度;(二)研究拟订幼儿教育事业发展方针,综合编制事业发展规划;(三)负责对各类幼儿园的业务领导,建立视导和评估制度;(四)组织培养和训练各类幼儿园的园长
、教师,建立园长、教师考核和资格审定制度;(五)办好示范性幼儿园;(六)指导幼儿教育科学研究工作。
卫生部门负责拟订有关幼儿园卫生保健方面的法规和规章制度,对幼儿园卫生保健业务工作进行指导。
计划部门负责将幼儿教育事业发展和建设等列入各级计划。
财政部门负责会同有关部门研究制订有关幼儿教育事业经费开支的制度和规定。
劳动人事部门负责会同有关部门研究制订幼儿园工作人员的有关编制、工资、劳动保护、福利待遇等方面的制度和规定。
城乡建设环境保护部门负责统一规划与居住人口相适应的幼儿园设施,并督促有关部门和单位进行建设。
轻工、纺织、商业部门按各自的分工,负责幼儿食品、服装、鞋帽、文化教育用品、卫生生活用具和教具、玩具的研制、生产和供应。
幼儿园的行政领导由主办单位负责。
二、做好幼儿教育工作,需要动员全社会及各有关部门、有关方面互相配合,密切合作。国家有关部门的协调工作,按以下办法进行:
(一)有关幼儿教育工作中的重大政策问题,由国家教委牵头,有关部门参加,共同研究。
(二)属于各主管部门分工负责的工作,又需同其它部门共同研究的重要问题,由主管部门牵头,有关部门参加。
三、幼儿教育事业主要由地方负责,各级地方人民政府应切实加强对幼儿教育工作的领导,制订规划,认真实施,积极推进幼儿教育事业的发展。
以上报告如无不妥,请批转执行。



1987年10月15日
民众声音与专家话语的一次博弈

杨涛


最高人民法院于12月18日在辽宁锦州对沈阳黑社会“刘涌案件”进行了提审,22日上午对刘涌案经再审后做出判决:以故意伤害罪,判处刘涌死刑,剥夺政治权利终身;与其所犯其他各罪并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。(《南方都市报》2003年12月23日)这是建国以来最高人民法院第一次对一起普通刑事案件进行提审。对于这一事件,众说纷纭,然而笔者却更愿将其看作是民众声音与专家话语的一次博弈产物,这种博弈在我国法治化建设中必将面对的难题,因此,围绕着这件案件的种种争议,也必将在我国法治化建设中产生深远的影响。
在任何国家的法治化建设进程中,法律职业共同体的出现与完善总是与之如影伴随。在法律职业共同体中法律专家特别是在以演绎推理为基础的法典化国家地位引人瞩目,他们精于法理擅长逻辑,对于推进法治进程起着至关重要的作用。但是,曾几何时,我们发现素以民众的代言人身份的法律专家开始并不那么依顺于民意了。一方面,法律专家用法律的理性来搭建法律体系,用法言法语解构社会问题,与民众以朴素的道德及价值观出现隔膜;另一方面,法律专家垄断了法律知识,进而掌握话语权威,产生知识权力统治,由此产生法律知识场域精英统治,并想籍此启蒙或改造民意。
 然而,民众对法律发出的声音却有其自身存在的厚实土壤。因为民众是社会的主体,法律应为民众而生存。其次,在法治的进程中,民众的参与也是推进法治进程的重要因素,司法需要的精英化、专业化但又离不开民主化、大众化,在笔者看来,英美法系的陪审团重要功能之一就是用民众的常识来纠正法律职业者的某些偏执。再次,民众的思维存在一定惯性,这种惯性非一朝一夕所能改变。最后,在我看来,最重要的是民众对于运用法律来掌握自己的命运有足够的信心并渴望参与其中,如果这种信心被专家话语权威过份的压制而不是一种有益的疏导或启蒙的话,很容易形成一种偏执。
应当说,在过去的法制不健全的岁月里,我们的法律及法律人过份迁就民意,以民众的感性取代法律人的理性的事件居多,民意成了法律的睛雨表。但随着依法治国方略的提出,民意控制法律场域的局面逐渐改变, 专家话语在这一场域取得了主导地位。但同时,也出现一些专家过份看轻民意的趋向,民意成了嘲笑的对象。然而,民众声音并不甘于如此轻易退出,在法律场域与专家话语进行一场博弈便在所难免。在这种特殊背景下,就不难理解民众与法律专家就刘涌案产生这么广泛持久的对话与争论。作为这场博弈的副产品,便是最高人民法院史无前例对一起普通刑事案件进行提审。
在笔者看来,这场博弈是非常有益于我们法治化进程。只要参与博弈的人以一种平心静气的态度参加,其结果必将是双赢的。一方面,民众将对实质正义和程序正义关系有所认识,将更加理性地看待死刑的问题。另一方面,民众的知情权得以更广泛的尊重,一度为法律专家热衷的专家论证意见书的公正性也得到理性的反思。
民众声音与专家话语在推进法治化进程中的都不可缺失,尽管从整体考虑两者是辨正统一关系,然而在相当多的问题上两者的又时常处于一种紧张的状态。因此,在可预见的将来两者之间的博弈不会减少,法律将在这种博弈中寻求发展,由此看来,法律不仅是不同阶层、利益集团之间博弈的产物,也是掌握知识不同的民众与法律人之间博弈的产物。

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编:341000
E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com