[案情]

　　被告人黄杰在上网时盗取李某的QQ号后，在与李某的网友叶某聊天时，冒充李某以借钱为名，将自己用胡某的身份证办理的工商银行卡号发给叶某，叶某信以为真，马上通过工商银行网上银行转账23370元到黄杰提供的账户。第二天叶某与李某联系时发现被骗，立即报案。公安机关立即冻结了涉嫌犯罪账户。数月后，黄杰在某网吧被抓获。

[分歧]

庭审中控辩双方对本案诈骗罪的定性没有争议，但在犯罪形态上分歧较大。辩护人提出：黄杰本人并不知道叶某真的把23370元转到其提供的账户上，况且第二天银行账户即被警方冻结，根本没有取得对财物的控制权，应属犯罪未遂。控方指出：虽然是同行异地转账，但工行是即时到账，被告人已经取得了财物的控制权，被告人是否知晓不影响本案的犯罪既遂构成。公安机关虽然第二天冻结了该账户，但犯罪既遂已经成立，不具有恢复性。

[评析]

笔者同意第二种观点，理由如下：

计算机网络的出现,给刑法带来了很多挑战。由于以计算机为手段实施的财产犯罪,从向计算机输入虚假的信息或者不正当的指令,到行为人从金融机构取得该财产,二者之间存在着一个时间差,在行为人将财产划入第三人账户的情形下,这种情况会变得更加复杂。因此，以计算机为手段的犯罪不仅仅使得犯罪形式变得复杂多样,更为刑法理论提出了新的问题——如何确定通过计算机进行财产犯罪的形态,也即判断以计算机为手段的财产犯罪的既遂问题。

在传统的盗窃、诈骗、贪污等财产性犯罪中,犯罪行为的既遂与未遂通常是以作为犯罪对象的金钱或者财务是否由原所有人或者保管人手中转移到犯罪行为人的控制之中为标准,换言之,行为人对这些财物是否已经具有实际支配力是判断此类犯罪既遂与未遂的标准。而在网络环境下犯罪人是在计算机上进行非法操作实现的“非法划拨”行为,行为人往往通过修改计算机内部所存储的数据资料就可以实现对一定数量款项的实际占有或者支配,而并不涉及现金的实际持有或者占有。有时是在刚刚把其他储户或者属于银行所有的款项划入或者截留到其自己或者第三人的账户中,尚未提现就由于某种意外因素被查获。对于此类犯罪行为而言,判断这种行为的既遂与未遂就成为了一个难题。对此，刑法理论界意见纷纭，归纳起来大致有以下几种观点：

第一种观点是“占有说”。该学说认为财产性犯罪的既遂标准关键在于行为人获得了较大数额的财物，应以犯罪行为人是否取得对公私财物的控制为标准；第二种观点是“失控说”。该学说主张以公私财物的所有人或占有人失去对财物的控制为标准；第三种观点是“失控+控制说”。该学说认为财产性犯罪的既遂标准是公私财物的所有人或占有人失去对财物的控制同时犯罪人取得了对该财物的控制。

笔者赞同第三种观点。犯罪是否既遂，既不是以是否达到了犯罪目的为标准，也不是以行为是否产生了行为人所追求的、犯罪行为的性质所要求的结果为标准，而是以行为是否具备了刑法规定的犯罪构成全部主客观要件为标准。财产性犯罪是结果犯，造成了一定的犯罪后果才是犯罪既遂。以诈骗罪为例，刑法规定诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。构成诈骗罪需要具备几个要素：一是行为人采用了欺诈的手段；二是受害人发生了错误的认识；三是受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为；四是行为人获取财物或者财产性利益，且数额较大。

具体到本案，犯罪人采用了欺骗的段，冒充受害人的朋友李某，且使受害人发生了错误的认识并基于错误的认识而实施了处分财产的行为。虽然犯罪人最终没有去银行取款，但工行是同行异地转账即时到账，犯罪人已经取得了财物的控制权，其是否知晓不影响本案的犯罪既遂构成。公安机关虽然第二天冻结了该账户，但犯罪既遂已经成立，不具有恢复性，黄杰构成诈骗罪既遂。

（作者单位：重庆市涪陵区人民法院）
陕西省人大


陕西省人民代表大会代表视察办法
陕西省人民代表大会


（1997年8月2日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）


第一条 为了保证陕西省人民代表大会代表（以下简称代表）依法进行视察活动，提高视察质量，根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》和有关法律、法规、结合我省实际情况，制定本办法。
第二条 代表在省人民代表大会闭会期间对本省各级国家机关和有关单位的工作进行视察，是依法行使代表权利、执行代表职务的活动，也是代表对国家机关工作进行监督的一种形式。
本省各级国家机关、有关单位和个人都必须尊重代表的权利，支持代表依法进行视察活动。
第三条 陕西省人民代表大会常务委员会（以下简称省人大常委会）在每次省人民代表大会召开之前，应在适当时间统一安排组织或委托市人大常委会、省人大常委会地区工作委员会组织代表进行集中视察。
视察的主要内容：（一）宪法、法律、行政法规和地方性法规的执行情况；（二）本省国民经济和社会发展计划、财政预算的执行情况；（三）省人大及其常委会决议、决定的执行情况；（四）人民群众普遍关心的问题；（五）其它。
视察时间一般不少于五天。
视察结束后，视察活动的组织单位应向省人大常委会写出视察报告。
第四条 省人大专门委员会或者省人大常委会工作机构根据省人大常委会的工作要点或者代表的建议，可以组织代表进行专题视察。
市人大常委会和省人大常委会地区工作委员会受省人大常委会委托可以组织代表进行专题视察。
专题视察应围绕改革开放和经济建设中的重大问题，以及人民群众普遍关心的问题进行。
组织专题视察，应有熟悉情况的代表参加，必要时由有关国家机关和单位配合进行。视察结束后，视察活动的组织单位应向省人大常委会写出专题视察报告。
第五条 代表可以执代表证单独或联合就地视察。视察的单位、内容、时间由代表自行确定，也可以提出由当地人大常委会或地区人大工作委员会协助安排。
第六条 代表一般在其工作、居住的市、县（市、区）范围内就地视察。在省、地区工作、居住的代表，可以回原选举单位视察，也可以在工作、居住地就近视察。驻陕解放军代表可在工作、居住地就近视察。
第七条 代表在视察活动中，要模范遵守宪法和法律，向人民群众宣传有关法律、法规和国家的方针、政策，听取人民群众的意见和要求，充分行使法律赋予的职权。
第八条 代表应当积极开展视察活动。对于集中视察活动，代表因故不能参加时，应当履行请假手续。
第九条 代表视察时，可以向被视察单位提出建议、批评和意见，但不直接处理问题。
代表在视察中提出的建议、批评和意见，应填写在代表建议、批评和意见专用纸上。凡属市、地区处理的问题，交市人大常委会和地区人大工作委员会转有关部门研究办理；凡需要省级有关部门处理的问题，交省人大常委会人事代表工作委员会转有关部门研究办理。
第十条 本省国家机关和单位，在接待代表视察时，有关负责人应向代表如实汇报情况，认真听取代表的建议、批评和意见，回答代表提出的问题。对代表提出的应当由本地区、本单位处理的问题，有关负责人应当场答复代表，需要事后研究处理的问题，由有关单位研究处理，并在三
个月内答复代表。
第十一条 代表视察经费应列入财政预算，由省人大常委会工作机构负责管理使用。
第十二条 代表所在单位应当支持代表参加视察活动，并提供方便。对代表参加视察的时间必须给予保障，所占用的工作时间，按正常出勤对待，享受所在单位的工资和其他待遇。
第十三条 对拒绝或者阻碍代表依法进行视察活动以及对提出批评或反映问题的代表进行威胁或者打击报复的，依照《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的规定处理。
第十四条 本省各市、县（市、区）人民代表大会代表的视察可参照本办法执行。
第十五条 本办法自公布之日起施行。1986年9月26日陕西省第六届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的《陕西省人民代表大会常务委员会关于省人民代表视察的办法》即行废止。



1997年8月2日