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三门峡市人民政府关于印发三门峡市政府投资项目管理办法(试行)的通知

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三门峡市人民政府关于印发三门峡市政府投资项目管理办法(试行)的通知

河南省三门峡市人民政府


三门峡市人民政府关于印发三门峡市政府投资项目管理办法(试行)的通知

三政〔2011〕64号



各县(市、区)人民政府,开发区、产业集聚区管理委员会,市人民政府各部门:
  现将《三门峡市政府投资项目管理办法(试行)》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。


  二○一一年八月七日


三门峡市政府投资项目管理办法(试行)


第一章 总 则


  第一条 为规范全市政府投资项目管理,建立科学的政府投资决策、实施和监督管理制度,提高投资效益,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《河南省人民政府贯彻落实国务院关于投资体制改革决定的通知》(豫政〔2004〕59号)精神和有关法律、法规的规定,结合实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称政府投资项目,是指三门峡市市级和县级政府(包括开发区、产业集聚区管委会,下同)使用下列资金建设的固定资产投资项目:
  (一)财政预算内建设资金;
  (二)财政专项建设资金;
  (三)财政预算外资金中用于基本建设项目投资的资金;
  (四)政府融资以及利用中央预算内和省预算内基本建设资金;
  (五)国际金融组织和外国政府贷款、赠款;
  (六)转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入;
  (七)法律、法规规定的其他政府性资金。
  第三条 政府投资方式包括直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息。
  第四条 政府投资主要用于以下领域的项目:
  (一)政府基础设施建设,包括党政机关、人大机关、政法机关、人民团体的基础设施项目;
  (二)城乡基础设施建设项目;
  (三)环境保护、生态建设、资源节约与综合利用项目;
  (四)非营利性的教育、文化、卫生、体育、旅游、文物、计划生育、社会保障等社会公益事业项目;
  (五)重大产业结构调整优化项目和高新技术产业领域项目;
  (六)三门峡市市级和县级政府确定的其他项目。
  上述投资项目中,有合理回报和一定投资回收能力的,应积极创造条件,利用特许经营、投资补助等多种形式,吸引社会资本参与。
  第五条 政府投资遵循量财办事、量入为出、综合平衡的原则,应当符合国民经济和社会发展规划,有利于履行政府职能,有利于资源优化配置和结构调整升级,有利于城乡统筹与经济社会的全面、协调、可持续发展,体现土地资源的合理配置、集约利用,符合生态环境保护和改善的要求。
  第六条 县级以上政府发展改革部门为政府投资主管部门,负责政府投资项目的计划编制、项目审批、综合协调和监督管理工作。财政部门负责政府投资项目资金财务活动的监督管理。审计部门负责政府投资资金的执行情况、竣工决算的审计监督。国土资源、环境保护、住房城乡建设、水利、交通运输、国有资产、安全监管、监察等有关部门,按各自职责对政府投资项目进行管理和监督。


第二章 政府投资项目审批管理



  第七条 政府投资项目实行储备制度。根据国民经济和社会发展中长期规划、区域规划、专项规划,由政府有关部门和项目单位开展政府投资项目前期工作,单个项目前期工作达到可行性研究报告批复阶段并经政府投资主管部门组织论证后,方可列入政府投资项目储备库。纳入政府投资项目计划的项目,应当从政府投资项目储备库中选取。
  第八条 采用直接投资和资本金注入方式的政府投资项目以及采用政府投资补助、转贷或贴息资金超过项目总投资50%以上的项目,项目单位应当委托或招标选择有相应资质的机构编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计,按规定报请政府投资主管部门审批;投资总规模较小、建设内容比较单一的项目,其项目建议书和可行性研究报告可以合并编报。申请政府投资补助、转贷或贴息资金占项目总投资比例在50%以下的项目,应报政府投资主管部门进行核准或备案,不再审批项目建议书和可行性研究报告。
  第九条 项目单位报请审批可行性研究报告时,应当同时报送下列材料:
  (一)规划部门出具的规划选址意见;
  (二)国土资源部门出具的项目用地预审意见;
  (三)环保部门出具的环境影响评价文件的审批意见;
  (四)行业主管部门的审查意见;
  (五)重大项目应由群众工作(信访)部门出具社会稳定风险评估审核意见;
  (六)其他有关部门根据有关法律、法规规定提出的意见。
  第十条 项目单位报请审批项目初步设计时,应当同时报送下列材料:
  (一)规划部门出具的建设用地规划许可证;
  (二)国土资源部门出具的项目用地预审意见或土地使用证;
  (三)环保部门出具的环境影响评价文件的审批意见;
  (四)行业主管部门的审查意见;
  (五)其他有关部门根据有关法律、法规规定提出的意见。
  第十一条 政府投资主管部门在审批项目建议书、可行性研究报告前应根据需要组织有相应资质的工程咨询机构进行咨询评估。对经济、社会和环境影响重大的,社会公众普遍关注的公益性建设项目,应当采取听证会、论证会等方式广泛征求社会各界和公众的意见。
  第十二条 项目单位应当招标选择具有相应资质的设计单位,按照批准的可行性研究报告编制初步设计和项目概算。设计单位编制项目概算时应当严格按照可行性研究报告批准的投资规模,进行限额设计。初步设计和项目概算有下列情形之一的,项目可行性研究报告应当重新报请原审批机关重新审批:
  (一)超过可行性研究报告批复的投资估算10%以上的;
  (二)超过可行性研究报告批复的投资估算金额在300万元以上的;
  (三)可行性研究报告批复的项目建设内容和规模发生变化的;
  (四)按照法律、法规规定需要重新报批的。
  第十三条 政府投资主管部门审批初步设计和项目概算时,应当委托具有相应资质的设计单位或组织专家组进行评审,并征求行业主管部门的意见。项目单位应当按照批准的初步设计和项目概算,进行施工图设计,合理确定工程造价。
  第十四条 申请政府投资补助、转贷或贴息资金的项目需进行资金申请报告审批。
  资金申请报告应包括以下主要内容:
  (一)项目单位的基本情况和财务状况;
  (二)项目的基本情况,包括建设背景、建设内容、总投资及资金来源、技术工艺、各项建设条件落实情况等;
  (三)申请投资补助或贴息资金的主要原因和政策依据;
  (四)项目招标内容;
  (五)政府投资主管部门要求提供的其他内容。
  已经政府投资主管部门审批或核准(备案)的投资项目,其资金申请报告的内容可适当简化,重点论述申请投资补助或贴息资金的主要原因和政策依据。
  资金申请报告报批时应附以下文件:
  (一)项目可行性研究报告批准文件(或项目核准或备案的批准文件);
  (二)规划、国土资源、环保等部门分别出具的规划选址意见、项目用地预审意见和环境影响评价文件的审批意见;
  (三)行业主管部门的审查意见;
  (四)申请贴息、国外贷款的项目须出具项目单位与有关金融机构签订的贷款或转贷协议;
  (五)项目单位对资金申请报告内容和附属文件真实性负责的声明;
  (六)政府投资主管部门要求提供的其他文件。
  第十五条 政府投资主管部门对资金申请报告审查同意后,根据项目建设进度和项目资金到位情况下达投资计划,财政部门根据投资计划拨付资金。
  第十六条 使用政府投资补助、转贷或贴息资金的项目,应当严格遵守国家和省有关规定。政府投资补助和贴息资金,不得转移、侵占、挪用。


第三章 政府投资项目计划和资金管理


  第十七条 政府投资主管部门根据国民经济和社会发展中长期规划和年度计划的总体要求以及政府投资资金来源情况,编制年度政府投资项目建议计划,报同级政府批准。
  第十八条 列入年度政府投资项目计划的项目应当符合以下条件:
  (一)采用直接投资或资本金注入方式的投资项目,项目的可行性研究报告已经批准;
  (二)采用政府投资补助或者贴息方式的投资项目,项目的资金申请报告已经批准;
  (三)采用转贷方式的投资项目,项目已纳入国家利用国际金融组织和外国政府贷款备选项目规划。
  第十九条 年度政府投资项目计划应当包括下列内容:
  (一)年度政府投资总额;
  (二)项目名称、建设内容、建设规模、总投资、建设周期、年度投资额和资金来源;
  (三)政府投资项目的前期工作费用;
  (四)其他应当说明的情况。
  第二十条 年度政府投资项目计划经同级政府审查批准后,政府投资主管部门应当及时向各项目单位下达投资计划,并抄送同级财政、审计、统计部门和行业主管部门。
  第二十一条 年度政府投资项目计划经同级政府批准后必须严格执行,任何单位和个人未经批准不得擅自变更。在计划执行过程中,确需追加或取消投资项目以及调整年度政府投资规模或项目投资规模的,须经项目单位提出申请后,由政府投资主管部门会同同级财政部门和行业主管部门制定调整方案,提请同级政府批准。
  第二十二条 政府投资项目实行国库集中支付制度。财政部门根据投资计划及工程建设进度拨付资金,对有部门融资和自筹资金的项目,承诺筹措资金的单位必须按照项目进度同比例拨付到位。财政部门委托投资评审机构或经财政部门认可的有资质的中介机构对政府投资项目竣工财务决算进行审核,再按规定批复。


第四章 政府投资项目建设管理


  第二十三条 政府投资的经营性项目应当组建或确定项目法人,实行项目法人责任制,负责项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值。行政机关工作人员不得兼任项目的法定代表人。
  第二十四条 采用政府直接投资和资本金注入方式的政府投资项目,按照“投资、建设、监管、使用”分离的原则,积极推行代建制。政府投资主管部门对实施代建制的项目,应在项目建议书或可行性研究报告批复时予以明确,通过招标方式选择专业化的项目管理单位(即代建单位)负责建设实施。代建单位应严格控制项目投资规模、质量和工期,竣工验收后移交使用单位。
  第二十五条 政府投资项目必须达到以下条件,并经政府投资主管部门下达投资计划后方可开工建设。
  (一)符合国家产业政策、发展建设规划和市场准入标准;
  (二)项目建议书、可行性研究报告已经批准(或项目已经核准或备案),其中需审批初步设计及概算的项目初步设计及概算已经批准;
  (三)项目选址和布局必须符合城乡规划并依照《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定办理相关规划许可手续;
  (四)需申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续,并已经签订国有土地有偿使用合同或者取得国有土地划拨决定书;
  (五)已经完成环境影响评价审批;
  (六)已经按照规定完成固定资产投资项目节能评估和审查;
  (七)已经取得施工许可证或已经办理开工报告书;
  (八)已经下达年度投资计划;
  (九)符合国家法律、法规的其他相关要求。
  第二十六条 政府投资项目必须实行招标投标制、工程监理制、合同管理制。勘察、设计、施工、监理和有关设备材料的采购,均应按照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》及有关规定实行招标。
  第二十七条 中标施工单位签订《施工承包合同》后,严禁转包和违法分包。总承包单位确需进行合同分包的,必须按《施工承包合同》约定进行,但项目主体结构不得分包。分包单位不得将其承包的工程实行再分包。
  第二十八条 政府投资项目应实行履约担保制度。合同签订后,勘察、设计、施工、监理单位应依照合同约定向项目单位提供由金融机构出具的履约担保函。
  第二十九条 政府投资项目应当严格按照批准的设计文件进行施工。确需变更设计的,应当经原设计单位同意后,报原审批部门审批。
  第三十条 因设备、原材料价格上涨等不可预见的因素引起项目总投资超过投资估算10%以上或者金额超过300万元以上的,应由项目单位编制项目调整概算书,报政府投资主管部门审批。
  第三十一条 政府投资项目建设完工后,项目单位应当编制工程结算和竣工决算,报财政部门审核和审计部门审计。未经审核、审计的项目,不得办理竣工验收手续。
  第三十二条 政府投资项目实行竣工验收制度。项目涉及水土保持、环境保护、消防、人民防空、防雷、安全生产、建设档案等专项验收的,应当由有关行业主管部门依法组织验收。各项专项验收、工程质量的核定、竣工决算完成后,应当由政府投资主管部门或由其委托行业主管部门组织竣工验收。
  第三十三条 政府投资项目必须办理产权登记。产权登记由财政部门负责。建设单位应当于竣工决算编制完毕并经审计机构审核后30日内办理产权登记手续。未经产权登记的项目,不得交付使用。
  第三十四条 产权登记后,建设单位应当及时与使用单位办理资产移交手续。建设资金有结余的,建设单位应当在产权登记后的30日内将结余资金上交财政部门。
  第三十五条 建立政府投资项目后评价制度,实行动态跟踪管理。大中型政府投资项目交付试用期满后,政府投资主管部门会同监察、财政、审计等有关部门和行业主管部门有选择地进行项目后评价。后评价包括前期工作、实施情况、工程质量、投资效益、环境效益、社会效益等内容,后评价结论应当报同级政府备案。
  第三十六条 加强项目档案管理工作。凡政府投资项目都要按照《中华人民共和国档案法》的有关规定,建立健全有关档案。从项目规划到工程验收等各个环节的文件资料,都要严格按照规定收集、整理、归档。项目档案管理单位和档案管理人员必须严格履行职责。


第五章 政府投资项目监督检查


  第三十七条 政府投资主管部门、财政部门、建设行政主管部门、审计机关、监察机关和其他有关部门依据有关法律、法规和本办法的规定,在各自的职责范围内,对政府投资项目进行监督检查。
  第三十八条 政府投资主管部门应当加强对政府投资计划执行情况的监督检查,并负责对计划实施的协调。政府重点项目稽察部门按照重点建设项目稽察办法对其实行稽察,并向市政府报告。重大项目可派驻稽察特派员。对稽察中发现的问题应及时处理,对发现的严重违法违纪问题要向有关部门提出调查处理意见。
  第三十九条 财政部门负责对政府投资项目的资金、财务活动全过程实施监督,确保工程建设资金管理规范、使用合理、专款专用。
  第四十条 审计部门按照《三门峡市政府投资建设项目审计监督办法》依法对政府投资项目预算、决算以及参与投资项目的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位的财务收支进行审计监督。对政府投资的重大建设项目,审计机关可派驻审计特派员或跟踪审计。
  第四十一条 监察部门负责监察政府投资项目涉及的相关部门的行政职责履行情况,依法查处政府投资项目建设过程中的违纪行为。
  第四十二条 项目单位、勘察、设计、施工、监理等单位的名称和责任人姓名应当在政府投资项目的施工现场和建成后的建筑物或构筑物的显著位置公示。有关部门应当设置并公布举报电话及其他举报方式,接受社会监督。


第六章 法律责任


  第四十三条 项目建设单位有下列行为之一的,责令限期改正,并依法追究项目建设单位负责人和直接责任人的责任,涉嫌犯罪的,提请司法机关追究刑事责任。
  (一)在项目申报过程中弄虚作假的;
  (二)未按基本建设程序报批擅自开工的;
  (三)未经批准擅自提高或者降低建设标准,改变建设内容,扩大或者缩小投资规模的;
  (四)未依法进行招标的;
  (五)截留、挪用、侵占、骗取或者虚报冒领建设资金的;
  (六)未经竣工验收或验收不合格即交付使用的;
  (七)其他严重违反规定的行为。
  第四十四条 咨询评估、工程设计、招标代理、监理、工程造价等中介机构及其执业人员在对政府投资项目建议书、可行性研究报告、初步设计、施工图设计、招标代理进行咨询评估、工程质量监理等中介服务中弄虚作假或者评估结论和审查结论严重失实的,有关部门不得再次委托其从事政府投资项目的中介服务工作,并视情节轻重依法给予处罚;造成损失的,依法承担赔偿责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关追究刑事责任。
  第四十五条 政府有关部门有下列行为之一的,责令限期改正,并依法追究主要负责人和直接责任人的行政责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  (一)违规批准立项、可行性研究报告或者初步设计方案的;
  (二)单位和个人干预招标投标活动的;
  (三)违反本办法拨付建设资金的;
  (四)不按规定进行工程决算审计的;
  (五)其他严重违反规定的行为。
  第四十六条 政府投资项目发生重大质量事故的,除依法追究项目单位和勘察、设计、施工、监理单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,并依法追究有关行政领导人在项目审批、执行建设程序和工程建设监督管理方面的行政责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  第四十七条 国家机关及有关单位的工作人员在政府投资项目审批或建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,没收非法所得,并依法追究其行政责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。


第七章 附 则


  第四十八条 国务院、省政府及其有关部门对使用中央和省财政资金的政府投资项目管理另有规定的,从其规定。
  第四十九条 本办法自发布之日起施行。

饭店行业收费惯例的合法性分析

作者 王荣 单位:桂林明辩律师事务所 邮件:wr666@chinaacc.com


在饭店行业有一项众所周知的收费惯例:即次日12时以后18时以前退房的,加收半天的房费,次日18时以后退房的,加收一天的房费。近年来,对饭店行业这一收费惯例提出质疑的人越来越多,有人从法律的角度提出了异议,认为这是饭店业的霸王条款,应当废除这一惯例。主张废除饭店行业这一收费惯例的主要理由大致有以下几点:
第一,这一惯例违反了《民法通则》有关期间的规定,违背了法律规定的公平合理、等价有偿的基本原则。
按照我国《民法通则》规定,期间按公历年、月、日、小时计算。其中所谓的“日”也就是“天”,一天应该等于24个小时。而饭店行业住宿收费正好是以“天”为单位的。所以,在饭店住宿一天应该是24个小时。可是,按照饭店行业的收费惯例,旅客住宿不到一天有可能需要交纳一天甚至两天的房费。比如:旅客当日23:30时入住,到次日18:30退房,总共住宿只有19个小时,却要交纳两天(相当于48个小时)的房费。这对消费者明显不公平,不符合等价有偿的原则。
第二,这一惯例实际上属于《合同法》规定的权利义务不平等、加重旅客义务的格式条款,依法应属无效。
根据我国的《合同法》的规定,提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该格式条款无效。很显然,住宿不到一天却收取一天甚至两天的房费,明显加重旅客责任,属于不平等的格式条款,即通常所称的“霸王条款”。
第三,这一惯例还违反了《消费者权益保护法》的有关规定,是对消费者合法权益的侵犯。
我国《消费者权益保护法》规定,经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,否则该内容无效。同时,《消费者权益保护法》还赋予了消费者享有公平交易的权利以及获得价格合理、计量准确的公平交易条件的权利。而按饭店行业的这一收费惯例,消费者住宿不到一天却收取一天甚至两天的房费,显然属于价格不合理、计量错误,损害了消费者的权利。

面对如此充分的法律依据,饭店行业的这一收费惯例似乎真的是一条侵害消费者权利的霸王条款。但是,笔者认为这种观点是在不了解饭店行业特殊性的情况下错误地适用法律得出的结论。实际上,饭店行业的收费惯例符合其行业的特殊性,不仅有其法律依据,而且也不违反公平合理、等价有偿的原则。

第一,《民法通则》有关的期间的规定不适用于饭店行业住宿收费制度。
按照《民法通则》的规定,“日”是法律上期间的计算方式之一。一日就是一天,即应该是24小时。笔者姑且不区分“天”和“日”在实践中使用的差别,同意所谓的“天”与“日”为同一含义。但是,法律上所谓的“日(或者天)”的起算时间是从每天的零点到二十四点。这样的24小时才是法律上所说的“一日(或者一天)”。但是,饭店住宿业的特殊性决定其收费所使用的“天”不可能是从每天的零点到二十四点,否则,客人岂不是只能住到当天的二十四点,次日的住宿则应计算为第二天的房,恐怕没有人能接受这样的计费方式。由于法律上的“天”并不是从一天的任何时间点开始计算的,所以,也没有理由要求饭店从任意一个时间点(即客人入住的时间)开始计算所谓的“天”。
另外,如果按照《民法通则》规定的“按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算”执行,那么客人入住的当天则不应该计算在住宿期间中,这样,只要客人住到当天的24点前退房,则可以不支付当天的住宿费了。这样的结论显然是荒谬的。
由此可见,法律上所说的“日(天)”与饭店住宿中的“天”并是同一概念。所以,民法中有关期间的规定并不适用于饭店业。

第二,饭店住宿的特殊性在于为客人提供“过夜”服务,同时“过夜”也是客人住宿饭店的主要目的,所以,饭店住宿收费实际上是以“夜”为单位。
客人住宿饭店最本目的是为了在饭店过夜,饭店正是为了满足客人过夜的目的而提供服务。对于住宿饭店的客人来说,真正有价值和有意义的时间是在夜晚。只要饭店提供了过夜的服务,即完成了其主要义务,客人也就达到了其主要目的,实现了其支付一天房费的价值。
国务院在《关于计算外宾住宿天数的规定》(国发[1978]224号)中明规定:外宾住进饭店,不论白天、晚间,过夜算一天。如果离开房间的当天,中午12点到下午6点前离开房间的,按半天计算,超过下午6点以后离开房间的按整天计算。中国旅游饭店业协会2002年制定的《中国旅游饭店行业规范》规定:饭店客房收费以“间/夜”为计算单位(钟点房除外)。按客人住一个“间/夜”计收一天房费;次日12时以后、18时以前办理退房手续者,饭店可以加收半天房费;次日18时以后办理退房手续者,饭店可以加收一天房费。可见,从国家最高行政机关到饭店行业协会均认可了饭店业的收费惯例。
《民法通则》第六条规定“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”虽然国务院的规定发布的《关于计算外宾住宿天数的规定》是针对外宾住宿饭店所做的政策性规定,但是在我国法律对此没有明确规定的情况下,完全可以参照这一规定执行。

第三,饭店行业的这一收费惯例符合饭店行业的特殊性,有利于促进饭店业提高生产效率,符合公平合理的原则,不属于不平等的格式条款。
了解饭店行业特性的人都知道,饭店住宿客人入住和预订的高峰期主要在每天12点到18点之间,也就是说这一时间段是决定饭店入住率和营业收入的主要时间段。经营饭店需要大量的投入,对于有一定档次和规模的饭店,即使只有一位客人,饭店也会保证提供热水、空调、餐饮以及配套的服务,这需要大量的人力和物力投入。既然有投入,当然有权追求相应的回报。饭店作为企业,是以追究利润最大化为目的。所以,饭店就会在每天的12点到18点之间尽可能腾出更多的房间以供预订或出租。如果客人在这一时段占据房间,饭店势必会拒绝出租给其他客人,那么再等该客人退房后,可能已经错过出租的最佳时间,导致饭店将无法将该房间出租。而一间未能出租的房间对于饭店来说,意味着饭店损失了相当于一间房费的利润。饭店的房间不同于其他有形商品,今天买不出去,明天还可以买。而在饭店行业,今天只能买今天的房,明天只能卖明天的房。今天没有卖出去的房所造成的损失是永远无法弥补的,这就是饭店行业的特殊性所在。因此,饭店在为客人完成了提供过夜服务后,对次日不续住却在12点后占据房间的旅客加收适当的房费是公平合理的。

第四,饭店行业这一收费惯例的合理性,还表现在以下几个方面:
(一)、实际上,饭店提供给客人住宿时间实际上完全是足够和合理的,客人完全可以自己决定其能住宿的最长时间。按照饭店行业的惯例,在饭店住房允许的情况下,如果客人是在凌晨六点以后入住,那么客人交纳一天的房费最长可以住宿到次日中午12点前,即住宿时间可长达30小时;当然,如果在当日凌晨六点以前入住,交纳一天的房费最长可能住宿了当日12点,即住宿时间最长可能只有6小时。饭店行业的特殊性决定,饭店不可能按照客人入住的时间点开始计算一天。但是,客人可以通过调整自己的入住时间而达到充分利用住宿时间,因此客人不能因自己的原因迟延入住,将责任推卸给饭店。
(二)、虽然客人没有住宿满24小时,但是客人之所以能在其到达时入住饭店,是因为饭店在客人到达当天已经为其保留了房间,这对于饭店来说与客人是否实际入住是没有区别的。对于消费者来说,其支付一天的房费获取饭店为其保留的房间也是其应当给付的代价。这正好体现了公平合理和等价有偿的原则。
(三)、饭店所收取的一天住宿费用实际上已经考虑了收费惯例的存在。饭店收取客人一天房费,不仅已经充分考虑到以12点作为结算住宿费的特点,而且绝大多数饭店都可以灵活掌握这一收费惯例。在住房情况允许的情况下,客人可以事先与饭店协商收费价格,或者要求完全适当延长1至2小时。
(四)、这一惯例是国际通行的做法,也是广大社会公众众所周知的惯例,而且绝大部分的饭店会在客人登记入住时通过店堂告示、房卡或者工作人员提示等方式告知客人。也就是说客人是在知道饭店的这一收费惯例的情况下入住的,并没有侵犯客人的知情权。

综上所述,饭店行业的收费惯例,既满足了旅客在饭店过夜需求,也照顾了饭店业的特殊性,体现了等价有偿公平合理的原则,有利于饭店业提高生产效率,符合发展生产力的需要,体现了公平合理的原则。我们不能片面的站在消费者的立场否认这一收费惯例。


建筑规模变化与原有施工图设计文件关系解析
——评一起建筑工质量纠纷案件

韩立强律师 湖北民本律师事务所


内容摘要:建筑设计活动中国家管理的强制性,决定了设计活动的特定性。因此,未经合法途径变更设计文件,将原有设计用于建筑规模有所改变的工程,原有设计图纸效力已经丧失,以来于变更后数据所建设的工程,即便存在质量问题,与原有设计文件之间并不存在法律上的因果关系。
关键词:施工图设计 建筑规模
一、基本案情:
2002年,甲委托乙为其出具四层框架结构图书馆施工图设计图纸一份,后在施工中,甲与施工方丙达成补充协议,在未向建设行政部门报批施工图的前提下,擅自开建,并最终建成六层框架结构图书馆。建成后甲会同实际使用方丁初步验收后即投入使用。2003年1月,丁意图变更该建筑使用用途为教学楼,于是委托戊对该建筑进行检测,鉴定得知该建筑基础砼强度不符合要求,但未对甲、乙、丙提出任何异议。2005年7月,丙以工程款欠款纠纷将甲、丁诉至A地法院,丁反诉称建筑存在质量,后经法院审理,因丁无相关证据且超出时效,驳回其反诉请求。判决生效后,丁于2007年2月向B法院对乙提起诉讼,请求确认建筑质量存在缺陷,确认乙建筑设计存在缺陷,并拆除建筑,赔偿损失。
二、本案涉及法律问题
1.本案是否违反一事不得二诉原则
《民事诉讼法》第111条(五)规定,对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。就本案所涉法律问题讲,六层框架结构图书馆建筑质量问题经A法院作出判决且已生效,具有既判力。原告就同一事向具有管辖权之其它法院提出诉讼,若认定本案一事二诉,诉争当应驳回,问题焦点则为A法院判决的执行问题,或原判决的申诉问题。诉讼中,这一点双方争议很大,原告以主体不一为由提出反驳,但我们认为,一事不再理原则设立之目的,一方面在于对法院即判力的尊重,另一方面在于节省诉讼资源,防止就一事不同判决的出现。因此,由于B法院受理的案件在诉讼标的、原告诉讼请求、理由与A法院判决项下反诉部分系争法律关系、事实和理由、诉讼请求高度同一,既然实体问题业经法院判决,属于典型的一事。至于主体差别问题,我们认为,诉讼对象的不同并不代表实体问题主体上的不同,只要实体法律关系指向一致,主体的变化可在所不问,否则当事人完全可以通过权利、义务的约定转移达到规避一事不再理基本诉讼求求的目的,使得主体难于预想利益状态的安定,进而与其间利益之衡量有所不符。可见,本案,原告就同一事实、同一纠纷、同一诉讼主张再一次向法院提起诉讼,有违一事不再理的程序要求,其诉请应予驳回。
2.诉讼时效与建筑工程质量保证期限(建筑合理使用期限)关系问题
除此之外,在诉讼中,原告提出建筑质量问题只要出在质量保证期内,责任方都应承担责任。对此,我们不敢苟同,因为原告起诉乙方时,检测报告出具已有近4年时间,可见,对于工程可能存在质量问题的事实,原告与报告出具时即处于明知状态。这已超过《民法通则》第135、137条两年时效期限,其间且无中止、中断情形,依照民事诉讼法及意见第153条的规定,应驳回诉请。具体而言,就本案件主体结构和基础工程而言,施工方、设计方并没有与甲方设定一个明确的质量保证期限。按《建设工程质量条例》第21条,设计单位应当在设计文件中注明工程合理使用年限。本案建筑设计委托发生于2002年,文件中未注明合理使用年限,甲乙双方签订合同时对工程合理使用年限也无明确约定。依照《建设部关于设计单位执行有关建设工程合理使用年限问题的通知》,合理使用年限应按照工程有关建设标准、规范中的合理使用年限确定。换言之,即按照当时已生效的《建筑结构可靠度设计统一标准》1.0.5、1.0.8确定,应为100年。因此,若以此为准确定本案建筑的保修期限,乙方仍可能存在责任。但问题在于诉讼时效与质量保证期并非同一概念,原告申称时效未结束是对质量保证期与诉讼时效的严重混淆,这二者存在天壤之别,质量保证期间适用对象含请求权和形成权,诉讼时效适用请求权;诉讼时效期间届满,只产生请求权消灭的效果,权利其他权能并不丧失。而质量保证期间届满,一般权利本体也随之消灭;质量保证期间一般还不发生中止、中断、延长问题;起算点方面这二者也有所不同,工程质量保证期一般从竣工验收后起算,而诉讼时效一般自当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算;于质量保证期内,使用方向责任方主张标的物不符合约定时,质量保证期间就功成身退,让位于诉讼时效制度。自使用方或发包方请求施工方、设计方承担违约责任的期限届满次日起,期间则转换为诉讼时效期间的进行。单纯诉讼时效期间则不会发生这种现象。简言之,即便还在合理期限以内,只要诉讼时效已经起算并届满,原告的请求依法就不应保护。
3.四层楼建筑施工图设计图纸与本案系争六层楼图书馆是否存在关联
抛开时效问题不谈,本案仍存在这么几个问题:
(1)丁诉称指向为六层问题楼,其与乙应甲之要求设计的四层框架结构的图书馆并非同一物;原有设计图纸与本案问题楼依赖的设计图纸形式上不具有连贯性。
设计活动较强的国家管理性和建设工程合同本质上的承揽合同特性,决定了建筑工程设计明显的针对性、严肃性、完整性和技术性受制于标的物的特定化和基础材料的完备性、特定化。因而,发包方对于标的属性的准确表述直接决定设计成果的价值,设计合同的全面、实绩、完全履行对发包人的具体要求有着强烈的依赖。任何基础支撑材料的变化,不仅可能导致设计成果与发包方的初衷不一致,更会导致原有设计成果的整体推翻。就本案言,首先,六层楼与四层楼在建筑规模、工程结构截然不同,二种建筑规模对结构抗压、地基及梁柱荷载、地基基础有着天壤之别的要求。由于建筑规模作为设计标的物的主要特征,其内容的变化,如加层、用途变化,直接涉及到对梁柱结构、地基承载在设计要求上的变化。其中,层数的增加涉及到建筑物永久荷载和竖向荷载的重大变化,建筑物用途的变化如人流量及可移动设备配置的变化涉及到可变荷载的变化。作为建筑结构设计的主要依据,荷载的大小和作用方式又决定建筑结构的形式,构件的材料、形状和尺寸。可以说,涉及建筑规模方面如加层等问题的变化,是关系到设计图根本性内容更改的重大问题,作为一个整体,在无变更修改委托前提下,六层建筑设计并不意味着原有四层设计和两层的简单累加,本案系争六层楼建筑与原四层楼图书馆设计并无连续性、同一性可言。
其次,按照《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工图设计文件审查暂行办法》《湖北省建筑工程施工图设计文件审查办法》有关规定,设计图出具后,建设单位应将设计施工图报送建设行政主管部门委托有关审查机构,进行结构安全和强制性标准、规范执行情况等内容审查。未经审查批准的施工图设计文件,不得使用。《建筑工程施工许可管理办法》并规定,建设单位提交满足施工需要的施工图纸、技术资料及已按规定进行了审查的施工图设计文件,取得施工许可证后方可开工。换言之,施工图设计文件须经建委认可后方可交付施工。本案中,就乙方设计行为与建筑可能存在的质量问题之间的关系看,若甲、丙严格按照乙方的设计建造四层图书馆,建筑的施工与设计活动之间存在呈上关系,其间存在因果关系尚可自圆其说。这种情况下,鉴于设计文件严格遵照有关设计规范与技术标准进行,若按设计图纸要求施工,一般不会出现类似质量问题。但事实上,从乙方依法如约以善良管理人之注意履行工程设计合同,出具设计图纸并交付甲方起,乙方就基本被动的脱离了系争建筑的建设活动,建筑物的建造、技术交底乃至验收阶段,乙方从未收到有关通知。对这一设计成果的运用状况,由于自身主体地位、业务条件所限,乙方已处于无法控制的状态。从设计规范角度看,本案系争六层建筑的建成,违反国家法律、法规,与乙方按甲方要求出具四层图书馆施工图设计时的预期严重背离。出现责任方未依法变更设计文件,未办理施工许可证擅自加层等系列行为始,设计行为与建造活动之间“先勘察,后设计,再施工”的对应顺序已严重打乱,甲方已欠缺按乙方设计图纸具体进行施工的真实意思,而设计成果本来具有的指导性地位,由于一系列设计单位无法控制、预见的行为的出现,局面已经完全失控,设计行为的指导性作用已经无从体现,乙方原有设计与本案系争六层建筑无任何关联。简言之,自丙依据《建设工程施工合同》及《补充协议》开建六层框架结构图书馆之时,乙方原有设计已不具有法律效力,而原有设计与建筑之间的因果关系也告中断。这从A判决查明的工程从原来的四层图书馆擅自增加两层的事实,也可佐证。
由于乙方无六层楼的设计行为,按照“谁行为,谁负责”的基本法理要求,当然不应承担任何责任。至于连带责任的诉请,乙方不存在违法行为,也尽到应有的义务,主观上并无过错,意思上的联络更不存在,因此,其诉请欠缺法律及事实依据,纯属无稽之谈。
(2)即便认为乙方四层楼设计与原告诉争图书馆曾经存在某种关联,也存在委托方将设计文件用于委托外之其他工程或委托方擅自修改设计文件的问题,而依照《建设工程勘察设计市场管理规定》,从委托方产生该行为之时,原四层楼设计文件已归于无效,这种关联也已中断,诉争六层楼质量问题与第二被告也无关。
依照《建筑法》第58条、《建设工程勘察设计管理条例》第28条、《建设工程勘察设计市场管理规定》第5条、《湖北省建设工程勘察设计管理办法》第33条之规定,建设单位、施工单位不得修改建设工程设计文件;确需修改建设工程设计文件的,应当由原建设工程设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意,建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的,建设单位应当报经原审批机关批准后,方可修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。并且,未经承接方许可,委托方在委托业务中不得将承接方设计文件用于本工程以外的工程。
结构由四层到六层,涉及工程结构安全与地基基础的重大变化,必然存在设计图纸的修改问题或将原有设计文件用于委托外之其它工程的问题(根据《建设工程勘察设计市场管理规定》第39条之规定,自甲方将四层图书馆设计图纸用于约定以外的六层楼建设工程项目始起,原四层图书馆设计文件已归于无效)。但不论有关方存在那种行为,加层、改建项目未履行工程报建手续,方案未经正式设计,施工过程无质量监督,竣工无合法验收都是客观存在的。自始至终,乙方从未收到关于原有四层楼设计图纸变更请求,然六层楼确实已经建成,且不论该六层楼设计是否与乙方有关联,从A判决的认定及原告提交有关证据表面内容看,施工单位、建设单位存在擅自修改施工图设计的行为,根据《建设工程勘察设计市场管理规定》第32条规定,当委托方擅自修改设计文件之时,原委托的勘察设计文件无效。对此,作者其实有不同之认识,本案之情况实属将设计文件用于其它工程之情形,因为,修改行为自始是不存在的,但将四层楼设计图纸用于六层楼建设的事实确实存在的。但无论如何,既然原设计文件已归无效,乙方四层图书馆施工图设计行为与本案系争六层建筑问题何来关联性可言。
(3)丁诉称与证据之间前后矛盾,所提证据既不足以证明诉争图书馆存在质量问题和该建筑需要拆除,也无法证明乙方施工图设计存在缺陷
丁提交的检测报告声称“基础砼强度不符合要求,混凝土强度不够”,然而,首先,这并不意味着建筑质量的确存在问题,建筑物需要拆除。抛开检测主体资格及报告真实性不谈,从检测报告“基础砼强度满足设计要求,框架梁柱砼强度不满足设计要求”结论表面状况看,涉诉六层楼地基基础压力并未超出地耐力,地基仍处于稳定工作状态。这与丁诉称相去甚远。事实上,结构构件采用的材料、材料强度等级、构件截面形状、尺寸以及各构件之间的合理连接都会影响建筑承载系统正常工作。至于梁柱砼强度即影响梁柱抵抗应力性能的因素也有很多种,如水泥强度和水灰比、龄期、养护温度和湿度以及施工时,水泥浇筑上的失误等施工质量问题对砼强度都会造成影响。而检测报告显然无法证明砼强度问题与乙方有关联;再者,该《检测报告》结论用语为“砼强度不符合设计要求”。从文义上看,并非所谓的设计不符合标准等字眼,丁所述不无偷换概念之嫌,而检测报告“扩大检测量,以明确加固范围”的建议,从专业的角度更是说明,加固处理仍被作为主要补救措施之一。即该建筑仍能正常使用,建筑本身远未达到丁诉称的“图书馆工程不符合安全使用标准”的程度。A判决“反诉该图书馆没有修复价值,只能予以拆除,缺乏事实和法律依据”的认定合法、准确。而丁委托加固公司以教学楼为目标,对该图书馆加固,并以综合楼用途使用至今,也证实丁所称“该图书馆无修复价值,只能予以拆除”缺乏证据支撑,纯属无中生有。其次,报告中“地下室、一楼、三楼及四楼框架结构梁柱的混凝土强度均不满足设计要求”“该图书馆(教学综合楼)的地下室、一搂柱需重点加固,建议在原加固方案的基础上采用加大截面加固法进行再次加固,以保证该建筑物的安全使用”。其真实性、合法性原告无法证明。而混凝土强度不够,也不能说明是由于施工图设计存在缺陷所致,因为影响混凝土强度的因素是多重的,有施工方面的问题,如施工操作中,施工单位未按照工程设计图纸和施工技术标准施工,偷工减料;混凝土配合比不良,设计强度可能达不到;混凝土配置操作不当,对混凝土强度也会造成影响;外加剂使用不当、砂石级配较差也会影响混凝土强度;混凝土拌合中加料顺序颠倒,搅拌时间不符合要求,拌合物不均匀,运输过程中混凝土离析和浆液损失,均会降低混凝土强度;有工程材料问题,如违反工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备进行检验;水泥质量问题如水泥过期或受潮结块,使水泥活性降低,强度也会受到影响。到底本案诉争建筑可能存在的质量问题原因何在,丁提交的《检测报告》无法证明。
再者,当出现混凝土强度偏低,不满足结构强度要求时,按业界一般操作程序,可按照混凝土的实际强度校核结构的安全度,在会同设计、监理、施工或建设单位,共同研究处理方案,采取相应的加固或补强措施。也就是说,对于强度问题,可以通过加固、补强进行补救,丁正是在采取类似加固的基础上将图书馆作综合楼使用至今,这说明诉争建筑仍有使用价值,诉争建筑的安全结构问题远不是原告所述的“该图书馆没有修复价值,只能拆除重建”。
三、小结
就本案看,无论从诉讼基本原则、时效制度、还是建筑设计文件的特性看,原设计合同的履行在民事方面并非无可归咎之处,加之现在建筑设计行业里普遍存在的借章楚图问题使得类似事件更加复杂,但不管怎样,从行政处罚法追诉时效的角度和建筑设计的有关要求看,由于原告对乙方所述事实的普遍认可,以及其在证据收集过程中的拖泥带水,决定乙方对于此类事件的处理中,相对占据主动地位,虽然乙方最终可能取得胜诉的效果,但对擅自修改设计文件的认定及工程报建手续方面的衔接中相关问题的清晰认识,对于我们以后从事相关法律工作无疑是有所帮助的。