浅论想象竞合犯

郭山珉


[内容摘要] 想象竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想象竞合犯的概念、本质、一行为、处罚原则、及与法条竞合的区别进行探讨，以便从理论上正确的理解、掌握，这对犯罪的准确定性和进行处罚具有十分重要意义。
[关键词] 想象竞合犯 想象数罪 一行为 处罚原则

想象竞合犯即想象的数罪，它是与实际的数罪相对而言的。想象竞合犯在很多国家均由刑事立法明文加以规定，我国刑法虽对其未加规定，但因想象竞合犯在司法实践中经常遇到，故在罪论上予以重视，是十分重要的。笔者就刑法基本理论，结合司法实践中案例，探讨想象竞合犯的概念、本质、处断等方面问题。首先，笔者先述一个自己承办的案例与大家探讨。
2003年5月17日，犯罪嫌疑人朱某某、单某某、袁某某等7人经事前预谋，由朱、单、袁三人从南京东站爬上装载生铁块的一列货物列车，等列车开出后，三人用手机通知在镇江的王某某、郭某某、许某某、崔某某到事先约好的地点接应从车上掀盗的生铁，当晚10时许，列车运行至镇江至丹阳站区间，朱三人将事先码好堆在车帮上的生铁块掀下车，致使刚好另一条线上交会的旅客列车的多节车厢玻璃和空调发电车油箱、阀门、液示仪等被生铁块击中损害，造成该次旅客列车紧急停车近30分钟，直接经济损失近万元，盗窃的生铁价值人民币3500余元。对本案的定性存在三种意见，一种意见认为：该犯罪团伙构成两个罪，一是盗窃罪，另一是危害了公共安全，构成了破坏交通工具罪，因数罪并罚。第二种意见认为：构成了破坏交通工具罪。第三种意见：只构成了盗窃罪。笔者同意第三种观点，因为该案就是典型的想象竞合犯，即行为人基于一个犯意，实施一行为，其行为又触犯数罪名。最终法院也以盗窃罪对上述涉案人员均作有罪判决。实际在司法实践中，这类案件涉及较多，争论也较大，有必要从法理上予以探讨明示，指导办案实践。
一、想象竞合犯的概念、一行为、本质
（一）何谓想象竞合犯
国外又有人就想象竞合犯称为观念的竞合，[1]其要件一是一行为，二是触犯数个罪名。日本刑法第54条第1款规定：“一个行为同时触犯两个以上罪名……按照其最重的刑罚处罚。”瑞士刑法第68条第1款规定：“一行为……触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。”
我国刑法学界普遍认同想象竞合犯的法律术语，又称想象数罪。是指行为人基于一个故意或过失，实施了一个危害行为，侵害了数个刑法所保护的客体，触犯了两个以上异种罪名的犯罪。[2]
我国刑法总则中虽没有规定想象竞合犯的概念，但在刑法分则的具体条文中，有关于想象竞合犯的规定，如刑法第三百二十九条第三款的规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（二）想象竞合犯中的“一行为”
行为人实施了一个危害行为，这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点，评价想象竞合犯的核心首先要弄清“一个行为”的确切含义。关于这个问题，各国刑法理论历来是众说纷纭，莫衷一是，其中：
一是自然行为说。此说认为所谓适合于数个构成要件的一个行为，应当在事物的自然观察上其行为是“单一的”，而且是“同一的”。如果不是自然观察上的一行为，就是数行为。如甲同时同地用嘴侮辱他人，用手伤害他人，就应看成两个行为。
二是社会行为说。此说认为应当根据社会的见解来判断行为的个数。人在社会环境中的各种举动，必须对社会有意义时，才能看成是行为。所谓一个行为，也就是在社会观察上的一个犯罪意思活动。如甲以数个殴打行为重伤乙，就社会观察而言，甲只有一个意思活动，故构成一个行为。
三是犯罪行为说。此说以犯意个数作为衡量行为个数的标准。基于一个犯罪而实施的行为即为“一个行为”，基于数个犯意而实施的行为即为“数个行为”。如甲基于一个犯意而杀害数人的数个行为，就是一个行为。
四是法律行为说（又称构成要件行为说）。此说以行为符合犯罪构成要件的次数作为衡量行为个数的标准。一次符合为一行为，数次符合为数行为。但在数次符合的情况下，若行为完全重迭，仍不失为一行为。如一枪击毙两人，两次符合杀人罪的构成要件。因杀人行为完全重迭，故仍系一个行为。
笔者认为，上述观点都有不妥之处。前两者在“自然”、“社会”方面标准模糊，第三者与连续犯混为一谈，第四者则以“完全重迭”为依据，难免有自相矛盾之感，由此笔者认为，所谓“一个行为”，就是指基于一个犯意（故意或过失所实施的动作的全体）。至于是基于单一的犯意，还是概括的故意，在所不问。凡基于一个犯意而实施的一个（组）动作为“一行为”，如开一枪打死两个人，即使基于概括的犯意而实施的包含了数个自然行为的“一所为”，仍不失为“一行为”，因为该数个自然行为间互有联络关系。如共犯基于共同的或概括的故意，同时同地分头实施的行为。总之，笔者认为要正确认定“一行为”，必须把“自然行为说”和“社会行为说”结合起来考察，方为合理。
我国目前在审判实践中，把包含了一个动作和数个动作的一个行为而触犯了数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案例很多；把包含了数行为的“一行为”而触犯数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案件也时有发生。笔者认为，要正确划清“一所为”与“数行为”的界限，还必须掌握构成“一所为”的三个标准：一是系基于一个犯意；二是“一所为”所包含的数行为必须是在同时同地实施；三是数行为的重要部分相互重迭或者数行为完全重迭（从自然和社会相结合的角度观察）。

（三） 想象竞合犯的本质
如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对此学术界有不同的理解（观点）：
1. 实质一罪说。该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正数罪，只是想象的数罪，实质为一罪。
2、实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。
3、折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪，或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。[3]
4.法条竞合说。此说认为基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”[4]
笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
二、同种数罪能否构成想象竞合犯
在同种数罪名能否构成想象竞合犯的问题上，我国刑法学界存在两种观点：
第一种观点认为：“一行为触犯数个同种罪名，当然是触犯数罪名，是同种数罪。”[5]其理由有以下几点：
（1） 想象竞合犯的定义只说一行为触犯数罪名，并没讲明须触犯异种的数罪名，理应包括同种数罪名在内。
（2） 被害法益的个数不限于同种或异种，只要受到一次侵害便触犯一罪，一行为数次侵害同一法益，理应认为是想象竞合犯。
（3） 从符合构成要件的次数来说，一次符合就是触犯一罪名，数次符合就是触犯数罪名，不能因为犯罪构成要件是否相同而有差别。
（4） 同种的数罪名和异种的数罪名，只是数个罪名的不同表现形式，二者没有本质的区别。
我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想象竞合犯而否认有同种类的想象竞合犯之存在者-----余则以为不然，盖被害法益之个数，并不限于同种或异种”。[6]
第二种观点认为：只有异种类的想象的数罪，才能构成想象竞合犯。因此，想象竞合犯只存在一种形式，就是一行为触犯数个异罪名，其理由有以下几点：
（1） 从罪名上来说，只有数个不同的罪名，才是数罪名。数个相同的罪名，即使侵犯不同被害人的法益，仍然只是一个罪名，因而谈不到想象的竞合犯。
（2） 从实际意义上来说，承认想象竞合犯的目的在于：在一行为所触犯的数罪名中，解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象竞合犯，在确定行为的罪名上不发生任何疑问，因而不把它作为想象的竞合犯，对审判工作也没有任何实际影响。
笔者同意第二种观点。认为第一种观点认识是片面的，实践中也是不必要的，甚至是错误的。
首先，如前所述，想象竞合犯不是实质的数罪，原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名，那么在想象竞合犯一行为的前提之下，各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合，只是直接客体数量和范围的增加，而这一量上的变化不足以影响罪质，可为一罪构成完全概括，只用一个罪名就可以完整评价，故同种罪名仍为一罪。
其次，即使承认同种罪名是数罪名，对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人，对三个故意杀人罪如何从一重？因而，承认同种罪名的想象竞合犯不但对司法实践毫无意义，反而徒增困扰。
再次，承认同种罪名的想象竞合犯可能导致重罪轻判，造成罪责刑无法达到一致，如行为人故意用枪击伤三人，致一人重伤，二人轻伤，如按想象竞合犯处理，则从一重罪处罚，只对重伤他人的结果进行评价，而其他两轻伤结果则忽略不计，这显然造成罪刑严重不一致，枉纵了犯罪人，对受害人也极不公平。而若按一罪处理，则可综合评价，将致三人受伤的事实作为情节考虑，则可做到罪责刑平衡。
台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨，立论有据，但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论，因而，这一理论只能从一个侧面给我们一些启发，开阔一下刑法基础理论的视野，有益学术百家争鸣的氛围，却无法运用到我国的刑事司法实践当中来。
因此，想象竞合犯不应包括同种罪名的情况，只有当罪名相异，犯罪构成性质不同时，才存在着竞合的可能性和必要性。
三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的区别
想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似形，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别：
江西省鹰潭市人民政府


鹰潭市人民政府关于印发《鹰潭市专业市场物业管理暂行办法》的通知
鹰府发[2001]43号
鹰潭市人民政府

关于印发《鹰潭市专业市场物业管理暂行办法》的通知

各县（市、区）人民政府，市龙虎山风景旅游区管委会，市政府各部门：

现将《鹰潭市专业市场物业管理暂行办法》印发给你们，请认真遵照执行。

二00一年十月二十五日



第一章 总 则

第一条 为加强和规范专业市场的物业管理，维护管理企业、业主及使用人的合法权益，促进专业市场的繁荣，根据《江西省城市居住小区物业管理条例》和《江西省城市物业管理服务收费办法》，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于专业市场经营区内的物业管理活动。市政府就有关专业市场已作专门规定的，从其规定。

第三条 本办法所称的物业管理，是指专业市场物业管理机构，以有偿服务的形式对经营区内的房屋相关的公共、共用设备设施的日常管理维护以及对市容环境卫生、交通秩序、消防、治安等事项进行管理的活动。

第四条 本办法所称业主是指市场内物业的所有权人，使用人是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。

第五条 专业市场实行专业化有偿服务管理和业主自治管理相结合的原则。

第六条 房产行政主管部门对专业市场的物业管理实行行业监督管理。

市政、园林、公安（消防）、市容环境卫生、环保、物价、工商、供水、供电、供气、邮政、通讯等部门和单位，应按各自的职责分工、密切配合、共同做好专业市场管理的有关工作。

第七条 业主或使用人使用物业及在市场内的经营活动，应当遵守法律、法规和本办法的规定，并服从市场物业管理机构的管理。

第八条 对业主及使用人的违规行为，由市场物业管理机构予以劝阻、制止并督促改正，情节严重的，会同有关部门予以处罚。



第二章 物业的使用及管理

第九条 装修管理

（一）业主或使用人装修房屋，应先向物业管理机构提出申请，经批准后，每户缴纳1000元清运装修垃圾保证金，对不及时清除垃圾的，由物业管理企业代为清运，保证金不予退还。

（二）业主或使用人装修房屋时禁止下列行为：

１、擅自改变房屋的使用性质；

２、损坏房屋的承重结构和破坏房屋的外貌；

３、占有、损坏房屋的共用部位，在天井、庭院、阳台、屋顶以及道路或者其他公共场地搭建建筑物。

（三）装修时应保护给排水管道，不能造成管道堵塞，严禁把装修后的水泥浆、涂料残液等污物排入下水道。

（四）不准在外墙安装防盗窗，太阳能热水器等应统一按指定位置和要求安装，以免破坏房屋外墙面、屋顶的美观。

（五）装修时不得随意在道路上堆放沙石、水泥等建筑材料，不得拆动和损坏共用上下水管道、照明电路和其它线路，建设垃圾必须堆放在指定地点并及时清运，严禁从楼上往下倾倒垃圾。

（六）因物业维修、装修造成相邻业主、使用人的自用部位、自用设备损坏或者其它公用财产损失的，责任人应负责赔偿。

第十条 共用部位、设施、设备的管理

（一）业主或使用人应自觉维护好市场内的共用部位及设施、设备，未经物业管理机构同意，不得随意占用。

（二）业主或使用人不得擅自拆改共用电路、给排水管道，如确需改装增建，应向物业管理机构书面申请，经有关部门批准后，方可进行施工。

（三）业主或使用人房屋内的水电管线发生故障，由业主或使用人自行维修，涉及到公用部位的，由物业管理机构负责维修。

（四）业主或使用人不得擅自拆装水表、电表，一旦发现，将对业主或使用人按规定处以罚款。

（五）水费由物业管理机构按总表计量收缴，业主或使用人按分表计量，并分摊总表与分表的差量水价，最低用水量按市供水企业的规定执行。

（六）业主或使用人应积极配合水、电抄表员的工作，不得无故拒绝抄表员上门抄表，并按规定及时交纳水电费。

第十一条 市容环境卫生及绿化管理

（一）业主或使用人对各自门前的卫生、秩序、绿化实行“三包”，并与物业管理机构签订门前“三包”责任书。

店面的货物摆设，应当整洁美观、错落有致，业主或使用人应自觉配合检查，服从管理。

（二）未经业管理机构审核、报批，业主或使用人不得在经营区内设置广告条幅、标语牌等；经批准后设置的广告条幅、标语牌等过期应及时撤除，业主或使用人的门面招牌，应按物业管理机构的要求制作，做到内容健康，外型美观，并适时维护。

（三） 业主或使用人应将生活垃圾按时倒入指定地点，严禁乱倒乱抛，严禁将瓜皮果壳等杂物丢在路上。

（四）未经批准，经营区内不得饲养家禽家畜。

（五）业主或使用人不得随意丢弃带有病菌或其他有毒有害物质的废弃物，处理时应向环保部门申请，并按规定进行无害化处理。

（六）业主或使用人损坏环境卫生设施，除责令其恢复原状外，可按有关规定并处罚款。

（七）经营区内的公共厕所，实行专人管理和保洁，并实行有偿服务。

（八）有下列行为之一者，由物业管理机构除责令其纠正外，可按有关规定并处罚款。

1、随地大小便、乱丢瓜皮、果壳等废弃物的；

2、乱扔动物尸体，随意焚烧垃圾的；

3、在建筑物、设施和树木上涂写、刻画及未经批准悬挂、张贴宣传品、拉线凉晒衣物的；

4、在临市阳台、窗外堆放、吊挂有碍市容物品的；

5、不按规定时间、地点、方式倾倒垃圾、污水、粪便的；

6、占用公共场地装卸货物，未按时清扫、收集废弃物的；

7、运输液化、散装货物，不作密封、包扎、覆盖，造成泄漏遗洒的；

8、业主或使用人的厕所、下水道冒溢，不及时处理的；

9、在经营区内攀折花木，践踏草坪的；

10、在绿地上倒污水或投扔杂物，在绿化范围内堆放物品的。

第十二条 治安、消防管理

（一）经营区内实行封闭管理，配备必要的保安人员，实行门卫值班制度，维护正常秩序，及时制止危害社会治安和市场公共秩序的行为。

（二）业主或使用人要增强安全意识，积极配合保安人员的工作，如发现违法违规行为，应积极制止，并报市场保安人员或当地派出所处置。

（三）业主或使用人应依法经营，严禁在经营区内从事赌博、色情等违法活动。

（四）业主或使用人必须遵守各项制度，严禁强买强卖，敲诈勒索、酗酒闹事、打架斗殴等危害公共利益和安全的行为。

（五）经营区内实行明火控制，严禁擅自使用大功率电器，液化气灶、瓶应符合安全标准，严禁在经营区内使用煤炉、煤油炉做饭、烧水、取暖。

（六）严禁在经营区内擅自搭、接、移电线线路和改装供电装置。

（七）严禁在经营区内销售、储存烟花炮竹、打火机、火药枪、酒精、油漆、香蕉水、煤油、剧毒物品、放射性物质及其它有毒易燃易爆物品。

（八）业主或使用人配备的灭火器，应摆放在明显和便于取用的地方。

（九）经营区内配备的消防设施及消防物品，除消防需要外，任何人不得擅自取用或破坏。

（十）业主或使用人必须在店内经营，严禁堵塞消防通道。

第十三条 车辆、道路管理

（一）进入经营区停放的营运车辆都必须听从车场工作人员的指挥，在指定地点整齐停放。

（二）业主或使用人装卸货物应在物业管理机构规定的时间内进行。

（三）除消防、救护、清洁等经特许的车辆外，其他非装卸货的机动车辆未经批准不得驶入经营区内停放。

（四）未经批准，业主或使用人不得占道经营，不得在道路上堆放物品。

（五）在经营区停放的车辆，都必须按规定交纳停车费。

第十四条 业主自治管理

（一）按规定成立业主代表大会，代表大会至少每年召开一次，重大事项经全体代表过半数讨论通过。

（二）业主代表大会选举产生业主委员会，成员为7人，由主任、副主任或成员组成。

（三）业主代表大会制定的公约和业主委员会的章程不得与法律、法规、规章和本办法相抵触。

（四）业主委员会应积极配合物业管理机构的工作，规范业主或使用人的行为，对违反规定的业主或使用人进行说服教育。

第三章 物业管理服务

第十五条 业主与使用人应当与物业管理机构签订物业管理服务合同，合同中应约定下列事项，并根据标准约定各项服务的收费。

（一）房屋共用部位、共用设备的日常养护和维修管理；

（二）保洁服务；

（三）保安服务；

第十六条 物业管理机构可根据专业市场特点，为业主或使用人提供下列专项或特约服务：

（一）收缴水电费、有线电视费；

（二）订送报刊、收发信件；

（三）购车（船、机）票；

（四）保管车辆；

（五）维修业主自理的水、电设备；

（六）搬运装卸货物；

（七）其他特约服务。

第十七条 物业管理机构应当按下列要求提供物业管理服务

（一）在房屋使用前，将共用部位、设施、设备的使用维护的方法、要求以及注意事项书面告之业主或使用人。

（二）受业主委员会委托，代管维修基金，并按其审定的财务预算使用维修基金；

（三）对市场进行全天候巡视检查，定期对共用部位、设备、设施进行日常养护；

（四）发现共用部位、设备、设施损坏时，立即采取措施，并按约定进行维修。

第四章 物业管理经费和维修基金的收取与使用

第十八条 物业管理机构应按照《江西省城市物业管理服务收费办法》的规定，收取物业管理费，并将收费项目和标准进行公布。

第十九条 根据《江西省城市居住小区物业管理条例》规定，房屋产权人应当按购房款2％的比例向售房单位缴纳维修基金。

第二十条 维修基金应当用于经营区内共用部位、共用设施、设备保修期满后的大修、更新、改造，不得挪作他用。维修基金不足时，经业主委员会决定，按业主拥有的房屋建筑面积比例向业主续筹。

第二十一条 维修基金由物业管理机构代管，专户储存、专款专用，维修基金明细户应当按单幢房屋设置，按户核算。

第二十二条 维修基金的使用，由物业管理机构提出年度财务预算，经业主委员会审定后实施。房产行政主管部门应加强对维修基金使用情况的监督。

第二十三条 物业管理机构应当6个月公布一次物业管理服务费和维修金的使用情况，按受业主及使用人的监督。

第二十四条 物业管理机构与业主、使用人共同约定，可以按季预收物业公共性服务管理费，专项服务费按月分摊收费，特约服务费双方面议。

第二十五条 业主或使用人应按核定的标准按时向物业管理机构缴纳物业管理服务费，不按规定缴纳管理费的，物业管理机构有权收缴每日3‰的滞纳金（水电费滞纳金按有关部门的规定执行），并可采取相应措施。

第五章 附 则
第二十六条 本办法施行中的具体问题由市房管局负责解释
第二十七条 本办法自二００一年十一有一日起施行