浅析仲裁协议有效性的确定问题

关键词：仲裁协议 生效要件 仲裁协议有效性的确定


摘要： 仲裁协议作为国际商事仲裁的基石，具有很强的民间性，当事人既然合意将他们之间的争议提交仲裁，就表达了受仲裁约束的愿望，因此仲裁作为一种解决争议的方法，是独立存在的，并不是依附于法院，从属于诉讼的。Kompetenz-Kompetenz (管辖权-管辖权)原则应该作为认定仲裁协议有效性的基本原则。法院的支持和监督是必不可少的，但不能影响到仲裁作为解决争议的方法的独立性。

　　仲裁协议（arbitration agreement）或称仲裁契约、仲裁合同，是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被认为是国际商事仲裁的基石，它是指国际商事关系的双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。

　
　 在实践中一份仲裁协议订立后，是否就当然地具有了效力了呢？一般认为协议只有具备了齐备的生效要件（包括形式要件和实质要件）后才产生了法律上的效力。我们这里需要讨论的是当协议双方当事人发生纠纷后，对于仲裁协议的效力有不同的看法时，能够对协议效力作出认定的第三方是谁：法院、仲裁机构、仲裁庭还是其他组织。目前国际上没有统一的规定，国际商事立法和实践不尽相同，一般来说，仲裁程序开始前，如一方当事人认为仲裁协议无效、失效或无法执行而向法院起诉，司法程序中仲裁协议的效力当然只能由法院来决定；再有，裁决作出后，如当事人申请承认和执行或撤销、要求不予执行，此时仲裁程序已经过渡到司法程序，对裁决依据的仲裁协议的效力认定自然也只能由法院来实施。这两种情况是法院支持仲裁以及行使监督权的表现，各国的做法没有差别。存在重要差异的地方是从仲裁程序开始到仲裁裁决作出的这段时间，不同的国家把认定权赋予了不同的机构。

（一）由仲裁庭认定仲裁协议的效力，就是所谓Kompetenz-Kompetenz (管辖权-管辖权)原则，即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权，为目前国际实践中广泛使用。中国学者有人称之为“自裁管辖权说”，仲裁庭本身有权对仲裁协议的效力和仲裁庭是否有管辖权作出决定。１９６１年《欧洲国际商事仲裁公约》和１９６６年《欧洲统一仲裁法》完全采纳了管辖权-管辖权原则并有所扩充，ICSID是首个采纳这一原则的世界性公约，UNCITRAL Model Law１６条：The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction,including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement…仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出决定。伦敦国际仲裁院仲裁规则第十四条第一款：仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定，包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被看作是独立于合同其他条款之外的协议。仲裁庭作关于合同无效的决定依法律不应引起仲裁条款无效的结果。 这一规定推动该原则成为主要的国际商事仲裁机构及其所在国接受，使其成为现代国际商事仲裁法的一个重要发展。实际上，从有关国家的国内立法和仲裁规则看，管辖权-管辖权原则是在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的管辖权异议，从而决定自己的管辖权，而不是指在任何情况下，仲裁管辖权都应由仲裁庭来决定，而且仲裁庭的管辖权决定不是终局的，必须接受法院的审查，采用该原则的关键，不在于是否赋予仲裁庭的决定以终局效力，也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力，而在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件，从而避免法院过早地干预仲裁过程，有利于仲裁庭提高效率。

（二）由仲裁机构认定，这是少数国家采用的认定方法，中国的做法比较典型，《仲裁法》施行前，《民事诉讼法》没有规定认定仲裁协议效力的诉讼，CIETAC1994年以前的仲裁规则，由仲裁机构决定仲裁协议的效力，但裁决作出后在执行程序中，该决定的效力由法院决定。《仲裁法》施行后，情况有了变化，第２０条规定，当事人对仲裁协议有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求法院裁定；一方请求仲裁委员会决定，另一方请求法院裁定，由法院作出裁定，实际上，法院和中才机构共同认定仲裁协议的效力，法院在仲裁过程中实施监督，不利于仲裁程序的顺利进行，而且《仲裁法》未规定仲裁委员会作出决定后当事人何时可以向法院起诉、一方向法院起诉后仲裁程序是否继续进行。近年来在实践中凸现了第２０条的缺陷，因此最高院在１９９８年作出了关于确认仲裁协议效力几个问题的批复：当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。可以看出中国的仲裁委员会对仲裁程序的介入比其他主要的仲裁机构如国际商会仲裁院等要实质很多，仲裁委员会不审理案件，却代替仲裁庭或仲裁员认定仲裁协议的效力，其合理性令人置疑，事实上，管辖权异议包括对仲裁协议的异议由仲裁委员会来裁断，使仲裁员过分依赖于仲裁机构，使其缺少必要的自主性和独立性，致使一些当事人对仲裁裁决的公正性产生不必要的怀疑，另外，国际商事仲裁的显著性优势就在于其自主性，以充分的当事人意思自治为基础，当事人选定仲裁机构及仲裁员，是基于对其的信任，仲裁员认定仲裁协议的效力以及裁定管辖权异议的权力来源于仲裁协议，如限定仲裁员的这一权力，就是限制当事人的意思自治。如果仲裁机构错误地作出管辖权决定，将置仲裁庭于十分尴尬的境地，结果对仲裁机构的声誉造成很坏的影响。因此，必须修改《仲裁法》的规定以符合国际惯例，否则势必影响中国国际商事仲裁制度的进一步发展。

（三）法院的决定权和最终审查权，这个原则贯穿于上述两种认定方式中，各国对于法院的决定权和审查权都做了规定，只是法院介入的时间和条件不尽相同而已，仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议效力的认定，需要接受司法监督，法院的决定有最终效力，只是实践中有两种不同的情况，如果仲裁机构或仲裁庭确定了仲裁协议的效力从而确定对争议的管辖权，一些国家允许这种监督在仲裁过程中即可进行，而另外一些国家，则只允许裁决后的监督。
　　
综合上述认定仲裁协议效力的方法，可以得出，目前国际上认定仲裁协议效力的趋势，应该说管辖权-管辖权原则应该作为认定的基本原则，具体说来就是应该由仲裁庭自己对于仲裁协议的效力作出认定，另外，法院的支持和监督也是必不可少的，对于法院介入的时间，个人认为不应在仲裁程序中介入，而是在仲裁程序开始前以及仲裁裁决作出后介入。仲裁作为一个自主解决争议的程序，裁判是当事人自己选择的，当事人地位平等且受到平等对待，程序是高度透明的，仲裁作为一种解决争议的方法，是独立存在的，并不是依附于法院，从属于诉讼的。在国际商务仲裁实践中，仲裁也越来越得到法院的支持：“一般法院都会尽所有可能给一条不太妥善的仲裁条款或协议有可行的解释，重要是有‘arbitration’（仲裁）这个字出现，表示双方确有此意图来解决将来争议。”即使仲裁协议指定不存在或错误的仲裁机构的，也“一般不影响仲裁协议的有效性，可行性。法官或中止诉讼，让双方去仲裁，或不认为这种仲裁条款是无效或无法执行，或判决这种仲裁协议有效。现代仲裁法主张弱化法院对仲裁的干预，除公共秩序保留这一特殊情况，把法院对仲裁的干预限制在尽可能小的范围内，作为司法的例外，仲裁是解决争议的私人过程，具有显著的民间性，而作为公正化身的法院对其形式或外部运作给予适当的监督即可，无须过分干预当事人对争议所作的自主安排，这是尊重当事人意思自治的需要。因此必须强调，特别是在中国，仲裁的契约性、强调对仲裁进行适当的监督和司法审查，对于维护仲裁的效益以及促进仲裁制度的进一步发展很重要。




　　　　　
参考文献：
[1]《纽约公约》
[2]UNCITRAL Model Law
[3]伦敦国际仲裁院仲裁规则
[4]《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》
[5]《中华人民共和国仲裁法》
[6] 杨良宜：《国际商务仲裁》[M]. 第1版.北京:中国政法大学出版社，1997;112-113


How to validate the arbitration agreement

Key word:arbitration agreement valid factor validating the arbitration agreement
Abstract:Arbitration agreement ,as a footstone of international commercial arbitration,has strong civil quality.Since all parties would like to render their dispute to arbitration,they are subject to the desicion of arbitration.So arbitration is not dependent on litigation but in dependent to resolve dispute.The Kompetenz-Kompetenz rule should be as essential principle validating the arbitration agreement,although the support and supervision of court is indispensable,the independence should not be impaired.



中国银行业监督管理委员会


银行开展小企业贷款业务指导意见

2005-07-28
中国银行业监督管理委员会


第一条 为促进和指导各银行不断改善对小企业的金融服务，逐步调整和优化信贷资产结构，根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》，以及《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号）等法规和有关规定，制定本指导意见。

第二条 本指导意见中的小企业泛指各类所有制和组织形式的小型企业及个体经营户。小型企业的划分标准参照《中小企业标准暂行规定》（国经贸中小企〔2003〕143号）、《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》（国统字〔2003〕17号）和《部分非工企业大中小型划分补充标准（草案）》（国资厅评价函〔2003〕327号）的规定。

本指导意见中的贷款泛指各类贷款、贸易融资、贴现、保理、贷款承诺、保证、信用证、票据承兑等表内外授信和融资业务。

本指导意见中的银行包括政策性银行、商业银行和农村合作银行。城市信用社开展小企业贷款业务可参照本指导意见。

第三条 商业银行开展小企业贷款应遵循自主经营、自负盈亏、自担风险和市场运作的原则，应以实现小企业贷款业务的商业性可持续发展为目标。

第四条 政策性银行因受机构网络限制，可依托中小商业银行和担保机构，开展以小企业为服务对象的转贷款、担保贷款业务。政策性银行开展此项业务应遵循市场原则和有效控制风险原则，着重从资金和技术两个方面支持中小商业银行改善面向小企业的金融服务，贷款风险由具体参贷银行自负。

第五条 各银行应有专门部门负责小企业贷款工作，对小企业贷款业务加强专项指导和分账考核。

开展小企业贷款的基层行应设立独立的小企业贷款科室或小组，并运用管理会计和内部核算，单独考核小企业贷款业务的成本和收益。

银行开展小企业贷款业务实行客户经理制，在具体管理中，实行“四只眼睛”原则，每两位客户经理共管一批客户。

第六条 银行应根据小企业贷款业务的特点，积极开展制度创新，建立符合小企业贷款业务特点的信用评级、业务流程、风险控制、人力资源管理和内部控制等制度。

第七条 银行应针对小企业业务特点，重新构建激励约束机制，制定专门的业绩考核和奖惩机制，建立与小企业贷款业务相适应的信贷文化。

在收入分配上应强调小企业信贷人员收入与其业务量、效益和贷款质量等综合绩效指标挂钩，上不封顶。信贷员绩效指标应包括当月发放贷款的笔数与金额；当月新发展的客户数和新客户贷款金额；逾期率和损失率；贷款余额和发放笔数等内容。贷款质量和当月新发放贷款应占主要比重。

第八条 银行应对小企业市场进行必要的细分，制定符合小企业客户特点的市场策略，积极开展产品创新，推出符合小企业不同需求的贷款产品和金融服务，包括固定资产贷款和周转资金贷款。

固定资产贷款包括购建厂房贷款和购买设备贷款。对购建厂房贷款可根据小企业具体情况酌情给予一定的宽限期（期内只还息不还本）支持。周转资金贷款包括信用证外销贷款、购买原材料贷款和一般营运周转贷款。信用证外销贷款依据不可撤销信用证办理，贷款支持度视风险程度而定，最高可支持到信用证金额的80%；购买原材料贷款依据出口远期信用证或银行承兑保证办理，贷款支持度视风险程度而定，最高可支持到信用证或银行承兑金额的80%；一般营运周转贷款的贷款金额原则上可支持到企业最近一年报税营业额的20%。周转资金贷款期限最长为360天，期满须清本清息。

小企业贷款产品应体现起点金额、利率浮动水平、担保要求、贷款期限和还款方式等方面的差异，以供小企业根据各自情况进行选择。

第九条 银行应尽量实现贷款产品和运作流程的标准化，简化贷款手续，减少审批环节，缩短审批时间，以提高效率，降低成本，改善服务。

第十条 银行审核小企业贷款申请，可根据小企业的实际情况，不单纯依赖正式的财务报表、商业计划或各类书面文件。但须注重现场调查，注意收集非财务信息和软信息。应深入小企业生产、经营和销售现场，通过实地调查和与借款企业管理人员交流等方式，了解借款人经营动态和资信情况。应从多方面、多渠道收集有关借款企业及其经营者家庭收支和信用情况的第一手信息，尽量减少借贷双方的信息不对称。

第十一条 信贷人员对借款人信息进行汇总和分析后，应编制反映借款企业关键财务信息的财务简表，并着重对借款企业的借款原因、现金流量、还款能力和经营者个人信用情况作出专业的分析和判断。必要时，应把借款企业与企业经营者家庭合并为一个社会经济单位进行信用分析，全面分析其还款能力和信用情况。

信贷人员经调查分析后，向审核部门或有权审批人提交书面的贷款建议。

第十二条 信贷人员应对贷款建议中所含信息的真实性、全面性和可靠性负责。如有失职行为，应按有关规定处理。

信贷人员必须在贷款建议中披露贷款申请人是否为自己的关系人。

信贷人员的贷款建议除对借款人借款原因、还款能力和经营者个人信用情况及还款可能性进行分析外，还应在贷款金额、担保条件、贷款利率、期限和还款方式等方面提出建议。

第十三条 贷款应主要以借款人经营活动所形成的现金流量和个人信用为基础，并可以其已有可抵押资产和未来融资项下形成的资产和权益进行抵、质押；只有在确认第一还款来源不足时，方可要求借款人提供有效担保。

第十四条 银行在法律法规允许的范围内，应探索在动产和权利上设置抵押或质押，灵活采用担保方式，增加担保物品种，在方便小企业取得贷款的同时，增强对借款人的还款约束，提高贷款偿还的可靠性。

第十五条 银行应充分利用贷款利率放开的市场环境，在小企业贷款上必须引入贷款利率的风险定价机制。

可在法规和政策允许的范围内，根据风险水平、筹资成本、管理成本、贷款目标收益、资本回报要求以及当地市场利率水平等因素自主确定贷款利率，对不同借款人实行差别利率，并在风险发生变化时，随时自主调整。

第十六条 贷款期限和偿还方式应符合小企业借款人现金流量的特点。视需要，可采取分期定额、分期利随本清、灵活地附加必要宽限期（期内只付息不还本）等还款方式，灵活地满足小企业借款人需求。同时加强还款约束和贷后监督，降低信贷风险。

第十七条 银行应在控制风险的前提下合理下放对小企业贷款的审批权限，优化简化审批流程，提高贷款审批效率，为小企业客户提供快捷的服务。

第十八条 银行应采取符合小企业贷款流程特点的信贷风险控制措施。除适当的审贷分离及严密的贷前调查和贷后监督以外，应通过强化激励和约束机制，充分调动信贷人员的积极性，确保作为贷款决策基础的借款人信息及贷款建议真实、可靠。

第十九条 信贷人员应承担贷后监督的主要责任，应加强贷后跟踪，与借款企业保持密切的工作联系，随时掌握借款企业的动态。对于可能影响借款企业还款能力的重大事件，应及时书面具实报告并采取必要措施。

到期未偿还贷款的催收工作应由信贷人员负责。但在需要运用法律手段进行催收时，可由有关部门或人员接管。

第二十条 经营正常、按期还本付息的小企业如需办理贷款展期或重组，应事先提出申请。信贷人员须对此申请进行评估后，提出书面建议报有权部门审核，批准后方得办理。

信贷人员建议缩减额度或不予展期的小企业贷款，应书面具实报告，经有权部门审核后，以专案方式办理，加强风险管理，但必须在两周内向借款企业告知审核结果和相应要求。

第二十一条 银行应对借款人还款行为提供足够激励和约束，强化客户信用观念。借款人还款记录良好，可在贷款金额、期限、利率和担保条件上给予优惠；还款情况不好，除据合同规定停止放款、加紧催收欠款以及加收高额罚息外，还应对其采取社会曝光和业界信用警示通报等措施。

第二十二条 银行应建立适应小企业贷款业务需求的统计制度和信息管理系统。信息管理系统应记录和汇总以往所有贷款申请情况和相应的贷款偿还情况；应使信贷人员能及时监测贷款逾期情况，包括逾期借款类别（分固定资产和周转金两种）、逾期天数、逾期贷款还款情况及贷款余额；应使信贷人员了解正常还款客户的情况。

第二十三条 小企业信贷人员应具备良好品德操守，无不良记录。

银行应对小企业贷款相关人员事先进行严格和专门的培训，使之掌握小企业贷款理念、方法和特点，并通过经常的训练，使之具备一定的专业技能和行业知识，善于总结工作经验，确保有关政策和程序得到有效执行。

第二十四条 银行应建立小企业贷款工作的尽职调查制度及相应的问责与免责制度，对小企业贷款业务的各项活动进行合规性检查和稽核，并根据实际情况和有关规定追究或免除有关责任人的相应责任。

第二十五条 各银行可根据本指导意见，并结合本行实际，制定具体的实施办法和工作规程。

第二十六条 贷款损失准备金的提取和呆账核销应依据《金融企业呆账准备提取管理办法》（财金〔2005〕49号）、《金融企业呆账核销管理办法》（财金〔2005〕50号）和人民银行《银行贷款损失准备计提指引》（银发〔2002〕98号）执行。

银监会将抓紧商有关部门，制订小企业贷款在贷款风险分类、损失准备金计提、损失类贷款核销及资本充足率计算等方面的差别政策，为银行开展小企业贷款业务创造良好的监管环境；同时加强对银行贷款集中度的考核，引导和督促中小商业银行调整经营策略和资产结构，积极面向小企业贷款市场；另外，将充分调动和利用国内外各种资源，为各银行改善面对小企业的金融服务提供必要的技术支持和培训服务。

第二十七条 银行应按要求向银行业监管机构报送小企业贷款有关信息，包括小企业贷款金额、逾期率、损失率和贷款展期或重组率等。

第二十八条 本指导意见由中国银行业监督管理委员会负责解释。

第二十九条 本指导意见自发布之日起施行。