江西省新余市人民政府


新余市人民政府关于印发新余市城市古树名木保护管理规定
余府发〔2008〕2号

各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：

现将《新余市城市古树名木保护管理规定》印发给你们，请认真贯彻执行。







二○○八年一月三十一日





新余市城市古树名木保护管理规定



第一条　为了加强城市古树名木的保护管理，促进生态环境建设和经济社会协调发展，根据《江西省古树名木保护条例》、《江西省城市绿化管理办法》等法规、规章，结合本市实际，制定本规定。

第二条 在本市范围内的下列树木，均属古树名木：

㈠树龄在百年以上的；

㈡具有历史价值和纪念意义的；

㈢树种珍贵，本市稀有的；

㈣树型奇特、本市罕见的。

第三条 本市城市规划区内古树名木的保护和管理，适用本规定。

第四条　新余市城市管理局（以下称市城市古树名木主管部门）负责本市城市规划区内古树名木的保护和管理工作，对经鉴定并列为受保护的古树名木，应统一登记、编号、造册、建立档案，划定古树名木保护范围，并设置明显标志。

市城市古树名木主管部门应将本市城市规划区内古树名木的种类、数量、坐落等情况报市政府备案，并及时向社会公布。

市林业、环保、公安等部门应当按照各自职责协同做好古树名木保护管理工作。

第五条　古树实行分级保护。树龄500年以上的古树实行一级保护，树龄300年以上500年以下的古树实行二级保护，树龄100年以上300年以下的古树实行三级保护。

名木均实行一级保护。

第六条 古树名木实行属地保护管理。古树名木保护应当坚持专业保护与公众保护相结合、定期养护与日常养护相结合的原则。

第七条 市城市古树名木主管部门应当加强对古树名木保护的宣传教育，鼓励和促进古树名木保护的科学研究，推广古树名木保护科研成果，对保护古树名木成绩突出的单位和个人予以表彰奖励。

第八条　古树名木生存地所在单位和个人，是该古树名木的养护者，按下列规定实行责任制：

㈠生长在公园、绿地、林地、风景游览区、城市道路、里巷的古树名木，由市城市园林绿化养护机构负责养护；

㈡生长在机关、部队、院校、团体、企事业及坛、庙、寺院等单位范围内的古树名木由所在单位负责养护；实行物业管理的，所委托的物业管理企业为养护责任单位；

㈢生长在铁路、公路、河道用地范围内的古树名木，由铁路、公路、河道管理部门负责养护；

㈣生长在居住小区或者居民庭院范围内的，由业主委托的物业服务企业、街道办事处或者居民个人负责养护。

　　第九条　古树名木的养护责任单位和个人，必须按照古树名木养护管理技术规范，精心养护管理，确保所管古树名木正常生长，并接受市城市古树名木主管部门的指导、监督和检查。

第十条　禁止下列损坏古树名木的行为：

㈠擅自砍伐或迁移古树名木；

㈡攀树折枝，剥损树皮，摘采果实和种籽；

㈢在树上挂物、钉钉、刻划、缠绕绳索；

㈣借树搭棚或做支撑物；

㈤在树冠垂直投影外5米范围内，兴建（搭建）建筑物、堆物、挖土、建房、施工作业、倾倒废水、废渣等；

㈥其他影响古树名木生长的行为。

　　第十一条 古树名木的养护者，发现树木有衰萎现象，应及时报告市城市古树名木主管部门，由市城市古树名木主管部门组织力量，采取复壮措施，进行抢救。经抢救无效，树木确已枯死，须经市城市古树名木主管部门会同有关部门查明原因。对确无保留价值的树木，经市城市古树名木主管部门批准后方可进行处理。

　　第十二条 市政府每年从城市建设维护管理费和城市园林专项资金中划出一定比例资金，专项用于古树名木的复壮、抢救、养护、补助、人员培训等。

　　第十三条 生产经营设施影响、危害古树名木生长的，设施产权单位和个人应按市城市古树名木主管部门提出的要求，在期限内采取积极措施，消除影响和危害。

第十四条 建设项目影响古树名木正常生长的，应当采取避让和保护措施。

建设单位提交的环境影响评价文件中应当包括对古树名木生长影响及避让保护措施等内容。市环保部门在审批环境影响评价文件时，应当征求市城市古树名木主管部门的意见。

因特殊需要，无法避让，必须迁移的古树名木，必须经市城市古树名木主管部门审核同意后，报市政府批准。

　　移植古树名木由市城市古树名木主管部门指定的专业单位实施，所需费用由建设单位承担。

　　第十五条 生产、生活设施等产生的废水、废气、废渣等危害古树名木生长的，有关单位和个人必须按照市城市古树名木主管部门和市环保部门的要求，在限期内采取措施，消除危害。

　　第十六条 任何单位和个人对损伤、破坏古树名木的行为，均有权制止或向市城市古树名木主管部门举报。

第十七条 对砍伐、擅自迁移古树名木及损害古树名木的行为，由市城市古树名木主管部门依法予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十八条 破坏古树名木及其标志和保护设施，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十九条 市城市古树名木主管部门因保护、整治措施不力，或者工作人员玩忽职守，致使古树名木死亡的，对有关责任人依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十条 分宜县城区古树名木的保护管理可参照本规定施行。

第二十一条　本规定自2008年3月1日起施行。




　　摘要：行政不作为是指行政机关在法定期限或合理的期间内未履行其法定职责，对行政相对人不给予答复或未作出任何行为。我国《行政诉讼法》对于举证责任方面的规定，仅限于行政机关的作为行为，而对于行政机关的不作为行为法律没有明确规定，这就给人民法院审理行政不作为案件带来了很多困惑。

　　关键词：行政不作为　 举证责任　 分配


　　所谓举证责任是指承担证明责任的当事人提供和运用证据，支持自己的主张，证明自己的主张是成立的，否则将承担败诉的不利后果。在诉讼中，当事人都会向法庭提交各种证据，以支持自己的主张，承担举证责任的当事人如果不能证明自己所主张的事实，而对方当事人所主张的事实即使没有达到确信程度，只要能阻碍承担举证责任当事人的证明，使案件事实陷入真伪不明的状态，就能达到证明的目的。所以，举证责任总和败诉风险相联系。

　　按照行政诉讼举证责任的一般原理，被告对其作出的具体行政行为的合法性负举证责任，必须提供其作出具体行政行为的事实证据和法律依据，以说服法官对被诉具体行政行为的合法性形成确信，否则承担败诉的法律后果。原告不能提供证据证明自己的主张，则承担主张可能不能成立的风险，但不必然败诉。笔者认为，行政机关不作为也是一种具体行政行为，只不过是一种特殊表现形式的具体行政行为。但它既是具体行政行为，对其提起的行政诉讼，就必须遵循行政诉讼的一般举证规则。也就是说，在起诉被告不作为的行政诉讼中，被告对不作为行为的合法性负举证责任。作为被告的行政机关必须提供充分的证据和法律依据以证明其不作为行为的合法性，否则，承担败诉的法律后果。

　　近年来，行政相对人起诉行政机关不履行法定职责的行政不作为案件呈上升趋势。审判实践中，对行政不作为案件的举证责任存在两种观点：一种观点认为，原告即行政相对人应负举证责任；另一种观点认为，被告即行政机关仍应负举证责任。笔者认为，不作为之诉举证责任分配是行政审判中的一个热点也是难点问题，没有一个统一的标准，如何合理的分配不作为之诉的举证责任，是一个值得重视也值得思考的重要课题。

　　举证责任——行政相对人承担

　　（一）对起诉符合法定条件

　　《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十七第一款规定：“行政相对人对下列事项承担举证责任：(一)证明起诉符合法定条件，但行政机关认为行政相对人起诉超过起诉期限的除外”,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”，都是针对《行政诉讼法》第四十一条：“提起诉讼应当符合下列条件：(一)行政相对人是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的行政机关；(三)有具体的诉讼请求和事实根据；(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”的规定，而进一步明确、细化了行政相对人的举证责任。笔者认为，在起诉行政机关不作为案件的诉讼中，行政相对人首先应围绕证明行政机关存在拒绝履行、不予答复或拖延履行等属于行政不作为的事实以及不作为行为与其有法律上的利害关系提供基本证据。起诉是行政相对人的权利，证明起诉符合受理条件就是行政相对人的法定义务。是否符合受理条件，则由人民法院审查决定。

　　1、证明其与行政机关的不作为行为之间存在法律上的利害关系和不作为行为存在的事实。具体体现为以下几个方面：

　　（1）根据《解释》第十二条的规定，行政相对人起诉时就要对证明其与行政机关被诉不作为行为具有法律的利害关系负有举证责任。（2）行政相对人必须提供证据证明其已向行政机关提出了申请，行政机关在法定的期限内没有作为。（3）证明起诉符合起诉期限的规定。行政相对人要提供行政机关接到申请的时间证据，对未告知诉权或起诉期限致使行政相对人逾期向人民法院起诉的，就提供其实际知道诉权和起诉期限的日期证明，并同时证明其起诉未超过二年（最长）的起诉期限。

　　2、在以不作为对其造成权利损害要求行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政不作为而遭受具体的损失。

　　行政相对人因行政不作为造成其合法权益的损失，可以依法提起行政赔偿诉讼。《证据规定》在第五条明确规定：“在行政赔偿诉讼中，行政相对人应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”，因此，无论是行政相对人单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，行政相对人都要对因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实承担举证责任。

　　（二）对能否启动行政程序，对其提出申请或发生某种法定事由的事实

　　《证据规定》第四条第二款明确规定：“在起诉行政机关不作为的案件中，行政相对人应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)行政机关依职权应主动履行法定职责的，(二)行政相对人因行政机关受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”。该条明确规定了行政相对人在起诉行政机关不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料并对此负举证责任，同时规定了行政相对人对举证免责的法定情况。该条比《解释》第二十七条：“在起诉行政机关不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由行政相对人承担”的规定更加详细、合理。

　　行政行为有依申请的行政行为和依职权的行政行为。依申请的行政行为又称被动性、消极性行政行为，是指行政行为只有在相对人申请的条件下方能作出。一般要求行政相对人以法定的形式，遵循法定程序提出申请，更要求行政主体在法定期限内，以法定的方式、程序作出准许、认可、确定等决定，必要时还要求权利告知或者理由说明等。例如：婚姻登记管理行为，只有行政相对人申请登记结婚或离婚，行政机关就应该、也才能依申请及时予以处理，否则即构成不作为。

　　本文中还要值得一提的是依职权的行政行为，又称针对性、积极性行政行为，是指依据行政机关所具有的法定行政职权，不需要行政相对人的申请即可作出的行政行为。只要某种法定的事由发生，行政机关就具有相应的作为义务而应（主动）为之，否则即构成行政不作为。例如：某些行政处罚行为，只要行政相对人有违反行政管理秩序的行为，行政机关就应该依职权及时实施行政处罚，如行政机关不及时处理即构成不作为。

　　值得注意的是，在审判实践中，行政机关常常以未发生引起其作为义务的某种法定事由为借口不予作为，对此，如由行政机关承担举证责任，是很难提出证据证明没有发生的事实，以由行政相对人对存在某种法定事由的事实承担举证责任更为适宜，这与依申请不作为案件的行政相对人以上举证范围是不相一致的。

　　举证责任——行政机关承担

　　（一）被告在行政管理中的地位决定其应承担举证责任

　　在行政管理活动中，行政机关处于管理者的地位，而行政相对人却始终处于被管理地位，行政机关所作的具体行政为完全是按照自己的意志做出的，无需经行政相对人的同意。基于行政机关的特殊地位，法律规定了在行政诉讼中被告负有举证责任，这是“谁主张、谁举证”的举证规则在行政诉讼中的充分体现。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这是我国行政诉讼被告负举证责任的法律规定，行政诉讼的举证责任，是指被告行政机关依法负担对其所作的具体行政行为的证明责任，被告没有按照法律规定履行举证责任将引起败诉的法律后果。被告做出具体行政行为是行使国家权力的结果，其行为必须以事实为根据、以法律为准绳，先取证后裁决的行政程序规则，决定了被告在做出具体行政行为之前应当取得充分的事实依据和法律依据，做出具体行政行为时公正、合法，保证所用证据符合法定证明标准，否则必然是违反法定行政程序，其所作具体行政行为将被依法撤销。同时由于作为被告的行政机关始终处于主动地位，具有主动执法的权力，而原告所处的被动地位也决定了原告对被诉具体行政行为无法承担举证责任，因此我因法律把定举证责任分担给了被告行政机关。

　　（二）对行政相对人起诉未到法定起诉期限或者已超过法定期限

　　《证据规定》第四条第三款规定：“行政机关认为行政相对人起诉超过法定期限的，由行政机关承担举证责任。”，《解释》第三十九条规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制”。行政机关应当对其接到申请时间、立案时间、告知诉权或起诉期限等事实举证，以证明行政相对人的起诉未到（已超过）法定起诉期限，如行政相对人已向复议机关提出了复议申请，复议机关在接到申请后60日内未答复，行政相对人则可在60日后起诉。至于60日期满后多少日内可起诉，如果复议机关告知了诉权或起诉期限，则在15日内起诉，如果没有告诉诉权或起诉期限，则适用最长不超过二年的起诉期限规定。如果在60日内起诉（一般情况）、或者在告知的起诉期限后、或者在二年后（在没有告诉诉权或起诉期限情况下）后起诉的，人民法院就应不予受理或驳回起诉。

　　（三）对行政机关的法定职责范围及是否具有作为义务承担举证责任

　　行政不作为的关键在于行政机关应该为而不为之，其构成必须以行政主体具有应当作为的法定义务（法定行政管理职能）为前提，而法定义务来自法律、法规、规章以及其他规范性文件的规定。在审判实践中，相当一部分行政机关以其不具备被诉的法定义务为由予以抗辩，对此，如由行政相对人承担举证责任，将面临举证不能，因为他们大多处于相对劣势地位，经济能力、文化水平、法律知识相对有限，文件资料缺乏，不一定全面了解行政机关的职权范围。而行政机关处于相对优势地位，掌握和控制有关规范性文件，了解本部门的职权范围，由行政机关对此承担举证责任可以实现诉讼的真正平等。具体来说：

　　1、行政相对人申请的事项不存在或不属于其职权范围。行政机关可以从以下两个方面进行举证：一是提供相关证据，证明行政相对人申请的事项不存在；二是提供法律依据，证明自己的职权范围不包括行政相对人申请处理的事项，行政相对人申请的事项是其他行政机关的职权范围。例如：行政相对人到公安机关登记结婚，到乡镇人民政府办理户籍登记等等。