浅析我国劳动法立法现状及完善

安徽古圣律师事务所 王欣然律师


摘要：本文主要论述中国劳动法立法中存在的问题。主要是通过1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》颁布后所暴露出的问题，来论述中国目前劳动立法中所存在的不足，或者说在劳动法律制度设计中存在的缺陷，以及我认为应当如何弥补、如何解决的方案
关键词：劳动立法、劳动法、劳动者、用人单位（1）、用工单位（2）、农民工（3）

一、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益的现象
1、用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同
用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的表现形式，除了用人单位直接使用劳动者但又不与劳动者签订劳动合同这种表现形式以外，这一侵害劳动者合法权益的现象目前最常见的主要还有以下两种表现形式：
第一种表现形式：用人单位通过包工头来招用劳动者，自己与劳动者不直接发生联系，从而避免了自己与劳动者直接接触而签订书面的劳动合同的义务。这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型，也最具代表性。通常表现为施工单位将工程层层分包、转包给大大小小的包工头，而包工头与劳动者之间是不用签订书面劳动合同的，包工头实际上也无资格与劳动者签订书面劳动合同。
以吴义清诉铜陵市鹏发房地产开发公司、潘中云工伤赔偿纠纷争议一案（4）（以下简称吴义清案）为例，该案中，被告铜陵市鹏发房地产开发公司将其承包的拆房工程转包给包工头潘中云，包工头潘中云招用包括原告吴义清在内的一批劳动者进行拆房作业，原告吴义清在拆房过程中不慎从二楼摔下，受伤致残。本案中的铜陵市鹏发房地产开发公司即是通过包工头去招用劳动者，从而避免了自己与劳动者直接接触而签订书面劳动合同的义务，并进而逃避了其在劳动法上
（1）本文中的用人单位系指直接招用劳动者的单位以及劳务派遣用工形式中的劳务派遣方。
（2）本文中的用工单位系指在劳务派遣用工形式中的劳务接受方的企、事业单位以及其它经济组织。
（3）农民工，不是法律上的概念，而是当今中国新闻界为报道新闻的方便而创设的一个新名词。从劳动法的角度看，如果在劳动法领域内使用该名词，则意味着这一劳动群体内的劳动者不受劳动法保护，因为如果这一劳动群体内的劳动者受劳动法的保护，就无需称他们为农民工内。因此，从法律的角度看，农民工这一名词犹如计划经济时代的临时工一样，是一个带有歧视性的名词。但是，本文为叙述的方便，仍然借用农民工这一名词，笔者向这一劳动者群体致歉，并希望农民工这一名词尽快成为历史，尽快从我们的视野中消失。
（4）见安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2000）铜官法民初字第1254号案民事判决书。
应当对劳动者所承担的工伤赔偿义务、缴纳社会保险等劳动法义务。令人遗憾的是，最后铜官山区人民法院竟然也是认为包工头与劳动者之间系雇佣劳动关系，而非劳动法上的劳动关系并以此为由而驳回了劳动者的工伤赔偿请求（也就是说，人民法院的判决间接地承认了包工头个人承包工程之行为是合法的，这与建筑法规定的无资质的单位禁止承包工程的法律规定相违背，也与审判实践中对建筑工程合同纠纷案件中确认个人承包工程合同是无效合同的判决自相矛盾）。
全国范围内的劳动合同签订率普遍较低，特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低，为40％左右，农民工劳动合同签订率为30％左右。（5）
由于近两年来国务院的重视，建设部门的监督加强（劳动行政部门仍然是无所事事，无所作为），现在建筑领域内的施工单位渐渐地开始趋向于采用另外一种外企惯用的不与劳动者签订书面劳动合同的手段了。
第二种表现形式：要求劳动者与第三方签订书面的劳动合同，然后用人单位与第三方再签订劳务派遣合同，也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。
所谓的劳务派遣用工，通常是指先由劳务公司或者劳动力派遣机构与劳动者签订劳动合同，然后将劳动者派遣到劳务接受单位去工作的这么一种用工形式。为论述方便，本文将劳务派遣公司或者劳动力派遣机构称之为“用人单位”，将劳务接受单位称之为“用工单位”。
这种侵害劳动者合法权益的形式以最近发生的“肯德基辞退11年老员工 拒不承认存在劳动关系”一案最具典型性。在该案中，劳动者徐延格自1995年起即在肯德基工作，直至2005年10月被背德基辞退时止，其在肯德基工作达11年。在2004年6月时,肯德基公司的人事部的墙上贴出这样一则通知，北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资，并将为员工上保险，需要员工与该公司签订劳动合同，不签合同的员工公司将予以辞退。2005年10月，劳动者徐延格被肯德基辞退后，向肯德基提出支付解除劳动合同经济补偿金的要求，然而肯德基公司却以其是劳务派遣员工为由拒绝了他的要求（6）。为此，徐延格诉诸法律。2006年6月12日，北京市东城区人民法院一审判决驳回了原告徐延格的诉讼请求（7）。

（5）引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《劳动合同法需要解决的几个问题》一文。
（6）引自http://finance.sina.com.cn/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml “肯德基辞退11年老员工 拒不承认存在劳动关系” 一文。
（7）引自http://www.cctv.com/news/law/20060613/101626.shtml《劳务派遣员工权益谁负责 肯德基用工争议案宣判》一文。
这种通过劳动派遣的方式规避风险是一些大公司，尤其是一些外企惯用的手段。通过这种用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司转嫁风险和责任，这种用工方式实际上钻了法律的空子。一些大公司选择那些实力一般的不知名公司，然后以“劳务派遣”的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司，而大公司只需向这些小公司支付一定额的费用。一旦发生事故，员工索要赔偿，小公司赔不起可以随时破产，却丝毫不会影响到大公司，从而回避了大公司对员工可能承担的所有风险，致使许多被侵害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔，假雇主无钱可赔”的纠纷和困境（8）。
目前这种普遍存在的大公司向小公司转嫁风险和责任的用工方式，实际上钻了法律的空子。也就是说中国的劳动立法存在重大缺陷，以至于让外企有空可钻。
2、用人单位拖欠劳动者工资
虽然《劳动法》第50条规定了“ 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，并且劳动部还于1994年12月6日专门颁布了《工资支付暂行规定》，但是在现实生活中却仍然存在着大量拖欠劳动者工资的现象。
以笔者承办汪海全诉铜陵市南泉煤矿拖欠工资纠纷案之法律援助案件（9）（以下简称汪海全案）为例，农民工汪海全于2004年8月受雇至铜陵市南泉煤矿井下打工，至2004年11月，4个月累计被拖欠工资3500元。为此，劳动者汪海全诉至人民法院请求判令被告用人单位支付所拖欠的工资3500元及经济补偿金875元。铜陵市郊区人民法院最终判决被告支付工资3500元，但却否定了劳动者依据《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条所提出的要求被告支付拖欠工资的经济补偿金之合法诉讼请求。也就是说，人民法院确认劳动者在煤矿井下的劳动事实行为，不是与煤矿之间形成了劳动关系，而是与包工头之间形成了劳务关系。（该判决同样以人民法院判决书的形式间接承认了个人承包煤矿企业是合法的，这与《中华人民共和国矿产资源法》中的禁止个人承包经营集体矿山企业的法律规定相违背。）
2006年4月中旬国务院研究室发布的《中国农民工调研报告》公布的调查结果显示，被调查的农民工中，基本能按时领取工资的达到47.78％，有时延期
（8）http://www.chinahrd.net/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《劳动派遣触及法律难题》一文。
（9）见安徽省铜陵市郊区人民法院（2005）郊民一初字第60号案民事判决书。
和经常延期的比例达到35.68％和15.68％（10）。
劳动部门的统计显示，2002年当年全国各地累计拖欠农民工工资400多亿元，……。以我国外来务工人员最多的广东省为例，调查表明，“三资”与私营企业有64.4％存在拖欠工人工资、克扣拒发工资问题；70％以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起；大部分企业新员工进厂两个月后才能拿到第一次工资。至于加班不按规定支付工资，或支付工资低于当地最低工资标准的现象，更是普遍（11）。
据中国社会科学院有关专家估计，历年来，中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。……即使在公开的媒体上，我们也经常发现，“跳楼”讨薪事件屡见不鲜，因拖欠农民工工资导致的恶性事件也频频发生，可以想象，全中国每天发生的农民工讨薪数字绝对是个天文数字（12）。
从上述事例不难看出，目前中国拖欠劳动者工资的现象相当普遍。
3、用人单位不为劳动者缴纳社会保险
虽然《劳动法》第70条规定了“ 国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患并工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”。
但是现实中用人单位不为劳动者缴纳社会保险的现象比比皆是。
以笔者承办的张荣香诉铜陵华源麻业有限公司养老保险纠纷案（13）（以下简称张荣香案）为例，在该案中，劳动者在1981年时作为计划内的临时工与用人单位建立劳动关系，直至2005年5月7日用人单位通知劳动者张荣香退休时止，用人单位一直没有履行依据《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条、《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细则》第15条的规定为张荣香办理养老保险手续的劳动法上的义务。为此，劳动者诉诸法院请求判令用人单位为其补办劳动关系存续期间的养老保险手续。法院最后判决用人单位为劳动者补办1996年至2005年5月7日止期间的养老保险，而对于劳动者要求判令用人单位补办1996年之前的养老保险手续之诉讼请求却予以驳回。

（10）引自http://www.chinahrd.net/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《中国农民工调研报告》。
（11）、（12）引自http://3nong.blogchina.com/blog/3072019.html张义祯《中国农民工黑皮书》。
（13）见安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2002）铜官民在再字第05号民事判决书。
过去，安徽省类似张荣香这样的所谓临时工、家属工的劳动者的数量不下于数十万人，虽然国务院1986年颁布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条规定了“ 企业招用临时工，从城镇招用的应当实行社会养老保险制度，保险基金的缴纳标准和支付、管理办法，可比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》办理”、安徽省政府1989年分布实施的《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细则》第15条规定了“城镇临时工实行社会养老保险制度。退休养老保险金由企业和临时工缴纳，当地县级以上劳动行政部门所属的社会劳动保险机构负责征收。退休养老保险金的缴纳标准和管理办法以及提取管理费的比例比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《安徽省国营企业实行劳动合同制实施细则》的有关规定执行。”但是用人单位却几乎无一例外的都没有为当时的临时工、家属工们办理养老保险手续。这些城市中的劳动者在年老丧失劳动能力以后即失去了生活来源，他们中的绝大部分现在已经被纳入了社会最低保障线的保障范围，由国家财政负担他们的养老问题了。
现在，用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突出的表现已经从过去的临时工身上转移到了我们称之为农民工的劳动者身上了。据有关部门统计，中国农民工的人数逐年猛增，1994年为6000万，2000年是8840万，2003年已达1.14亿。冯秀乾则称，如果加上在乡镇企业打工的，农民工的总数应该是2.5亿，而这个庞大群体一直在重复着没有养老保障的打工生活（14）。
4、 用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇
国家税务总局


国家税务总局关于加强外国企业税收征管协调配合的通知
国家税务总局



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
为贯彻落实《国务院办公厅转发国家税务总局关于调整国家税务局、地方税务局税收征管范围意见的通知》（国办发〔1996〕4号）精神，加强外国企业的税收控管，防止税款流失，现就国家税务局、地方税务局对外国企业税收征管中的有关协调配合问题通知如下：
一、关于税源控制的协调问题
为了有效地控制税源，最大限度地减少漏管、漏征现象，国税局、地税局要加强与主管外国企业常驻代表机构、承包商、海运、空运业务的经贸、工商、海关、边防等部门的联系，注意税源资料的搜集、整理和分析。国税局、地税局两局之间要加强协作配合，建立有效的税源资料交换
制度，对通过各种途径所掌握的外国企业机构、场所情况应定期进行交换、分析比较；对日常管理或税务检查中发现的漏管户要及时将有关情况通知对方。
二、关于外国企业常驻代表机构纳税义务判定的协调问题
（一）凡在这次征管范围调整前已判定为纳税户的外国企业常驻代表机构，国税局、地税局统一按纳税户进行征管。
（二）对尚未判定为纳税户及新增的外国企业常驻代表机构，国税局、地税局可以联合依照有关规定判定是否为纳税户。凡国税局、地税局分别判定的，应及时将各自的判定结果填制《外国企业常驻代表机构税务管理情况交换表》（式样附后）按月通报对方。对于对方已做出判定而本
局尚未做出判定的外国企业常驻代表机构应及时做出相应的判定；凡一方与另一方判定结果有不同意见的，应及时进行沟通协商，协商不一致的，应分别将情况和意见逐级行文上报国家税务总局审批，两局统一按总局批复的意见执行。
三、关于确定外国企业常驻代表机构计算纳税方法问题
国税局、地税局应根据外国企业常驻代表机构的实际管理和会计核算情况确定采用“核实”、“核定”或“经费换算收入”方法计算征税，在确定外国企业常驻代表机构计算征税的方法时，国税局、地税局应加强协调，及时沟通情况，并按月填制《外国企业常驻代表机构税务管理情况
交换表》通报对方。凡采用按经费支出换算收入征税的，国税局、地税局均应依照国家税务总局规定的外国企业常驻代表机构按经费支出额换算收入计算征税方法的有关条件审核认定，并分别将审核认定意见逐级上报国家税务总局审批，国税局、地税局统一按总局批复的意见执行。
四、关于从事海运、空运的外国企业征税问题
从事海运、空运的外国企业，凡按4．65％（营业税3％，企业所得税1．65％）的综合征收率征收营业税和企业所得税并由代收代缴义务人代缴税款的，国税局、地税局两局指定的代收代缴义务人应一致；代缴税款由代收代缴义务人按国税局、地税局所管税种的税额分别缴入国
税局、地税局指定的银行；应付的代收代缴手续费，由国税局、地税局按企业所得税和营业税入库金额乘以规定的手续费比例分别退给代收代缴义务人。
五、关于外国承包商及零散税源控管问题
国税局、地税局对外国承包商及体育文艺演出、展览展销、广告、讲学、培训等零散税源应加强协调控管。一方面对查出的漏管户应及时通知另一方，另一方应及时做出相应的税务处理。
六、关于判定外国企业在我国境内是否构成常设机构问题
为保证执行税收协定的一致性，对外国企业在我国境内的经营活动是否构成常设机构，原则上由国税局负责判定。国税局应及时将判定为构成常设机构的外国企业书面通知地税局。
七、关于外国居民享受协定待遇申请表和中国居民证明表的使用问题
国税局、地税局应统一执行《国家税务总局关于修改〈外国居民享受避免双重征税协定待遇申请表〉的通知》（国税函发〔1995〕089号）和《国家税务总局关于印制、使用〈中国居民身份证明〉的通知》（国税发〔1994〕255号）。具体办理时暂按以下原则处理：凡涉
及外商投资企业或外国企业法人的证明事项统一由国税局负责；凡涉及居民个人的证明事项，统一由地税局负责；凡涉及内资企业法人的，按其所得税归属管理分别由国税局或地税局负责办理。各地可根据上述规定按照统一格式自行印制申请表格。

附件：外国企业常驻代表机构税务管理情况交换表

填制日期： 填制所属期间：
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｜ 企 业 ｜ 纳税户判定情况 ｜ 确定计税方法 ｜
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｜ 名 称 ｜ 是 ｜ 否 ｜ 尚未判定 ｜ 核实 ｜ 核定 ｜ 经费换算｜
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填制单位（印章）



1996年4月19日