论诚实信用原则是如何被放弃以及怎样重新确立诚实信用原则在市场经济中的地位

孟庆凯


[摘 要] 诚实信用原则是我国民商法的基本原则，然而在我国进行市场经济改革的过程中政府忽视了信用制度的建立，使诚实信用问题成为制约我国经济发展的瓶颈。本文从诚实信用原则对个人和企业切身利益的影响出发，论述诚实信用原则是如何被放弃以及怎样重新确立诚实信用原则在市场经济中的地位。


诚实信用原则要求民事主体在民事活动中达成双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。这一原则包含两个方面：一是“诚信要求”，二是法官的“自由裁量权”，在这一原则中最重要又是最基本的一点是“诚信要求”，即民事活动中 的任何一方必须本着善意进行民事活动，任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得己方利益的民事行为都违反了诚实信用原则。违反这一要求，尽管不违反任何法律条款和合同，但是，法官仍可裁定恶意方败诉，以求达到个体公正。这一原则的内涵和外延都具有不确定性，但它又是强制性原则，可以调整任何民事活动的任何阶段，以补充具体法条与合同条款之不足。所以诚实信用原则被称为民商法领域的“帝王条款”。
诚实信用原本只是作为一种道德存在于民事习惯中，它要求人们在民事活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。从开初的民事习惯演变为现代民法基本原则，诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系到作为民法基本原则的过程。这一过程也是人类法学不断发展的结果。从历史阶段来说诚实信用原则的发展经历了罗马法，近代民法和现代民法三个阶段。
一、罗马法阶段
诚实信用从商业习惯向法律规范的移植始于罗马法。在罗马繁荣的时代，商品经济充分发展，当时商品交换关系种类繁多，立法者无法对每一种商品交换关系都详尽的加以规定。而且他们发现，无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定而否定司法活动能动性的弊端。为解决这一问题，罗马法中萌发了诚信契约和诚信诉讼。诚信契约要求债务人承担善意诚实的义务，而诚信诉讼则不仅可以根据合同的内容确定当事人之间的权利义务，而且还可依据当事人是否尽善良之注意的义务确定当事人承担的责任。尽管罗马法中诚实信用的作用被限制在债权法领域内，但已具备现代民法中诚实信用原则的两个基本内容——“诚信要求”和法官的“自由裁量权”。
二、近代民法阶段
欧州近代法典编篡中一贯采取了绝对严格的规则主义立法方式，否定法官的主观能动性。由于对法律规范详尽、安定的过分追求，法官的自由裁量权被完全剥夺，这就大大的限制了诚实信用原则功能的发挥。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权法领域内的民事活动具有指导意义，失去了作为强制性法规的功能。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公正公平的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向。所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。
三、现代民法阶段
二十世纪社会经济飞速发展，新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革，于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。1907年，瑞士民法典在第2条中作出了如下规定：“任何人都必须诚实，信用地行使权利和履行义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为民法的基本原则加以确定。此后大陆法系诸国纷纷效仿，从而使诚实信用原则走到了民法的权力之巅。诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法域的“帝王条款”的转变。
我国现代法律在立法及法律理论方面通过日本，受德国的影响很大。与大陆法系诸国一样，在民商法领域中诚实信用原则作为基本原则发挥着至关重要的作用。《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循诚实信用的原则。”《合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这两条规定是诚实信用原则在民商法中总的体现。诚实信用原则在民商法中的具体体现主要在有关无效民事行为（注1）的规定、可撤销可变更民事行为（注2）以及缔约过失（注3）的规定中。这一规定是诚实信用原则在我国的法律表现形式，意味着诚实信用原则不仅指导当事人正确进行民事活动，而且在完善立法机制，承认司法活动的能动性方面也具有重要的作用。由此可见，诚实信用原则体现了法律公正公平的价值取向，是我国民事法律中居于核心地位的法律基本原则。
诚实信用原则在民事活动中的重要性虽然在我国立法上得到肯定，但是在我国当前的市场经济运行中它并未受到应有的尊重。当前我国实行市场经济，信用应该是市场经济的基础，拥有良好诚信资源的市场经济才是健康有序的市场经济。而目前在民事活动中遵循诚实信用原则的状况却不容乐观。近几年来股市中的“银广厦”、“亿安高科”、“郑百文”等事件以及企业之间形成的庞大的三角债务关系均层出不穷，这样一些违反诚实信用原则的行为，越来越成为制约我国经济健康发展的重要原因。如果说前几年，我国经济发展的瓶颈主要是基础设施的相对滞后，那么当前乃至今后一个时期的瓶颈则主要是恶意拖欠资金、合同欺诈、以次充好等违反诚实信用原则的行为泛滥，这些行为造成社会经济运行成本提高，社会关系不和谐，从而动摇市场经济的根基。
诚实信用原则并不是永恒存在的，它有自己的发展演变过程。它演变的动因何在呢？为何它对人类社会民事行为的影响不断发生变化呢？经过比较分析，可以得到这样一个结论，诚实信用原则的遵守状况与它能否为人们带来利益密切相关。商人诚实守信可以在社会上因其诚实守信的声誉获益，所以诚实信用习惯被遵循。同样如果社会上诚实守信的习惯不能为商人带来利益，诚实守信就会被抛弃。对我国诚实信用遵循状况的形成和变化的情况分析便可证明这一观点：
（一）从我国封建社会诚实信用状况看：
我国封建社会通讯交通条件低下，人民被限制在一个很小的区域内活动。封建社会的多数普通人终其一生都生活在他居住的村庄或城镇，大家彼此熟识。在这种条件下我国的社会基本上是一个熟人社会。在熟人社会中，人与人之间的关系很大程度上是建立在身份基础上的。因此作为同一个村庄或城镇的人，大家相互之间比较了解，每个人是否诚实守信，其他人都十分清楚。在这样的环境下诚实守信的人就会被人信赖而愿意同他交往，反之则不被人信任而不与之交往。不遵循诚实信用意味着交往途径的断绝，人们权衡利害，只能选择诚实守信。同时人们为了降低自己从事民事活动的风险，也希望其他人诚实守信。诚实信用能带来交往的畅通使守信者获取利益，封建社会的诚实信用习惯正是基于这种认识而形成。
（二）从我国改革开放前社会的诚实信用状况看：
1、从个人层面上来看，在改革开放前我国的户籍制度相当严格。由于当时没有身份证，人民同样是被限制在自己所生活的社区内。我国基本上仍旧是一个熟人社会，与封建社会相同，个人不遵循诚实信用意味着交往途径的断绝。只有遵循诚实信用才能保持个人的社会交往的通畅并获得利益。
2、从企业层面上来看，改革开放前我国所有的企业都是国营企业或集体企业。企业的生产，销售都完全依赖政府的指令。企业之间原材料、设备、资金都是在国家的口袋中流动，也就是说改革开放前我国实际上只有一个企业，它的名字叫政府，一般所说的企业只是政府的车间。一个企业不同车间相互交易，当然也不存在诚实信用的问题。
（三）改革开放后，我国的诚实信用原则遵循状况逐步恶化，诚实信用原则遭到全面削弱。
自从我国实施改革开放以来，社会主义市场经济已取得长足进展。但不可否认的是，目前我国的经济还远不是真正意义上的市场经济，市场规范并未真正确立。这其中一个重要的原因就是诚实信用原则没有得到很好的遵循。隐藏在经济繁荣背后的是市场状况的混乱无序，全国“三角债务”多如牛毛。甚至法院这种权威的司法机关其生效判决也没有多少人尊重。打官司完全是去争一个管辖地。这种状况人为加大了市场运行成本，使交易不畅，甚至于逐步萎缩，市场经济面临巨大的危机。
1、法律本身的不健全，致使民事活动的当事人规避法律成为可能。
2、地方保护主义盛行，法官的素质不高，使得诚实信用的另一基本内容法官的自由裁量难以公平有效的实现。
正是由于诚实信用原则的两个基本内容都难以有效实现，在我国当前的市场经济运行中不讲诚实信用的现象已逐渐由少数到多数，从个别到普遍，分析其形成的原因，我认为：
首先，改革开放后实行了身份证制度，严格的户籍制度被弱化，人口开始全国范围内流动。伴随而来的是人与人之间的交往剧增，并且不再限于那么几个熟人。与全国各地陌生人交往进行民事活动变得经常后，从封建社会到改革开放前的熟人社会消失了。以往在熟人社会中当事人之间熟知民事活动对方的信用记录成为历史。熟人社会消失后没有人知道与自己交易的陌生人的信用记录到底怎样。由于国家并没有一套有效的信用制度，个人及企业的信用均呈空白状况。在这种社会环境下讲诚信与不讲诚信难以区别。
第二，大多数人的信用记录都是空白，个人或企业的交往途径的畅通与否就不取决于是否讲信用。我国地大物博人口众多，不讲信用的人或企业在广阔的地域中不断行骗，依靠行骗本身就可以获得巨大的利益。诚实信用原则赖以存在的基础动摇了。
第三，在一个司法公正的社会，诚实信用原则还有一个最后的保证。法官可以保护讲诚信者的利益，对不讲诚信者加以惩罚，而维系诚实信用原则。但在我国的不少法官素质还不高，地方保护主义又盛行。民事诉讼法中又确立了“原告就被告”的诉讼原则。这意味受害者必须到欺诈者的“地盘”请求当地的法官为自己主持公道，一旦法官被地方保护主义影响，不能平等对待双方当事人，求偿无异于缘木求鱼。欺诈者却能轻易以欺诈获利。
第四，在民事活动中越来越多的人利用个人、企业信用的无序以及强大的地方保护主义以欺诈获利时，诚信就意味着吃亏上当。人们都变得“精明”起来。诚实信用原则不能为遵循它的人带来利益反而带来害处时，诚实信用原则有被抛弃的危险。长此已往，在不久的将来很可能影响我国全社会集体无意识地在民事活动中放弃诚实信用原则。如果放弃了诚实信用原则这个市场经济的基础，我国改革开放二十年成果必将毁于一旦。
我国已加入WTO，WTO规则对企业信用的要求更加严格。如果我国企业不讲诚信的形象一旦流传，将对我国经济产生灾难性后果。解决我国诚实信用问题已迫在眉睫。近年来，上述问题已引起了党和国家的高度重视，朱总理在政府工作报告中就提到了“要重建我国的信用”。但如何重建信用，目前社会上也有许多讨论，有人说诚实信用原则的沦丧是由于资本主义腐朽思想的侵蚀，是改革开放飞进来的苍蝇、蚊子，要加强思想教育，重拾传统价值观。有人说这是改革开放所交的“学费”，随着经济的发展会自动解决诚实信用问题。这些说法都有一定道理，但没有抓住问题的核心。诚实信用原则能否重建取决于它能否重新为人们带来利益，利益的驱动才能最有效的动力。只有在社会上形成讲诚信者获利，不讲诚信者被惩罚的局面，诚实信用原则才能重新建立。
重建诚实信用原则，确立诚实信用原则在民事活动中的地位是一项庞大的工程。单靠社会某一方面的力量是很难奏效的，例如中国工商银行与北大计算机系统工程公司联合创办的“中国企业信用网”，上海的资信评估机构试点都参照了欧州方式和美国方式，由中央银行上海分行出面，组建联合证信制度等等。然而这些尝试大多不甚成功。
我以为在这项重建工程中必须动员全社会的力量，从三个方面入手。
首先，在立法领域必须把诚实信用原则的相关立法建立健全起来。在资本主义发达国家，有关诚实信用的立法，相当完备。在立法上，以美国为例。美国从20世纪60年代到80年代的短短20年中，为了完善美国的信用制度，贯彻诚实信用原则，有关立法至今已达17项之多，包括公平信用报告法，公平债务催收作业法，平等信用机会法等等。反观我国民事立法相当滞后，至今没有 一部民法典。加快民法典的建设，把诚实信用原则在各单行法方面的应用具体化，加强可操作性是重建诚实信用原则的重要步骤。这样做有三点好处：①加强诚实信用的相关立法能够有效界定民事活动当事人之间的权利义务，使民事活动责任明晰。②针对地方保护主义的危害，应杜绝政府对经济的过分干预，从而抑制企业的侥幸心理，减少短期经济行为。同时也使政府的正常行为规范化、合理化。③完善司法救济制度，使法官的自由裁量更加透明，操作性更强。
其次建立一套广泛的信用记录档案。建立信用记录档案的目的是使公众了解企业和其它经济体的信用记录，从而判断与对方交易的风险。拥有好的信用记录档案，人人乐于与之交易，信用记录档案就可以成为企业和其他经济体的最大无形资产。我本人不赞成政府过多干预经济，但建立信用记录档案这样的大工程本身却应该是政府的责任，没有政府努力是不可能完成的，信用记录档案的建立应分为两个部分。
①对企业必须采取强制信用登记。企业是市场活动最重要的主体。对经济运行的影响最大。同时企业与自然人相比数量较少，而且情况基本上为工商、银行、税务等部门所掌握。不论是从对经济的影响来看，还是从强制信用登记的工作量来看，以行政命令强制企业进行信用登记都是合理的。
企业的信用登记不可能一蹴而就，应分不同情况对待。对新注册登记的企业，信用登记应做为企业成立的前提。对于已成立的企业，应强制其在一定时限内到专门机构办理信用登记，时限过后未办理信用登记的企业吊销营业执照，从而将办理信用登记作为市场准入条件。企业的信用记录应作为公共信息披露，并随着企业在交易活动中遵循诚实信用状况的变化而变化。对于信用好的企业，信用本身成为其最大的无形资产，人人乐于其交易。信用差的后果则十分可怕，对于企业来说，简直是灭顶之灾。最近一段时间，美国的安然公司，世界通信公司等跨国企业的丑闻曝光后，虽然这些企业实力强大，信用记录一旦变坏，也难逃破产的命运。这样就可以达到优胜劣汰净化市场的目的。
②对于自然人来说应采取自愿信用登记的方式进行。由于我国地域广阔，人口众多，运用科技进行管理的水平不高。要对全部人口进行信用登记也很不现实。所以可以根据公民个人的需要进行信用登记。如果该公民个人从事商品交易活动频繁，为获得信用无形资产必然自行要求进行信用登记。如果该公民很少从事商业活动，也没有进行信用登记的必要。在我国经济发展到一定程度，条件成熟以后也可以逐步过渡到类似美国的全民信用登记。
第三，进行司法改革，保证法官公平公正地行使“自由裁量权”。当前我国法院系统的人事权、财权都受制于地方政府，所以当前有个口号叫“政法机关应服务于地方经济建设”。在某些地方政府看来，以地方财政供养着法院，法院的胳膊肘就不能往外拐 。在当地企业与外地企业发生经济纠纷时，法院迫于压力，难以对外地本地一碗水端平，公平、公正只是一句空话。在司法实践中，由于诚实信用原则是一种模糊性原则，弹性较大。法官适用该原则时自由度极大。一旦法官不能对外地本地一视同仁，必然造成两种情况。一是司法机关消极适用诚实信用原则，即应当适用而不予适用；一种是司法机关积极适用诚实信用原则，即将其作为一只“口袋”，任意适用。这两种情况，无疑都会使案件得不到公正的处理，使当事人的利益得不到有效保护。所以进行司法改革，摆脱地方行政权力对司法权力的干预是落实诚实信用原则强行法规效力的关键。否则违反诚实信用原则依然能逍遥法外，重建诚实信用原则就是只是一句空话。
重新建立诚实信用原则任重而道远。要解决这个严重的问题不是一朝一夕可以奏效的。重建之后的好处也是十分明显的。重建诚实信用原则后人与人之间互相信任，进而推动经济突破瓶颈，快速发展，社会关系变得更加和谐。这样才能取得经济效应、社会效益双赢的结果。


注1：《民法通则》第五十八条规定的无效民事行为：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（3）违反法律或者社会公共利益的；
（4）经济合同违反国家指令性计划的；
四川省成都市人民政府


成都市人民政府关于印发《成都市实施行政许可监督检查办法》的通知

成府发〔2004〕66号

各区(市)县政府，市政府各部门：

《成都市实施行政许可监督检查办法》已经2004年6月24日市人民政府第20次常务会议讨论通过，现予公布，自2004年7月15日起施行。

二○○四年七月七日

成都市实施行政许可监督检查办法

第一条
为规范行政许可实施机关的行政许可行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，督促行政许可实施机关有效实施行政管理，根据《中华人民共和国行政许可法》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》，结合成都市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于对本市各级行政许可实施机关的监督检查。
本市各级行政机关对其外部事务的审批，适用本办法。
第三条
本办法所称行政许可实施机关包括依法享有行政许可权的行政机关，法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织和依据法律、法规、规章规定，可以委托实施行政许可的其他行政机关。
第四条 市人民政府负责对所属行政许可实施机关和区（市）县人民政府实施行政许可的监督检查。
区（市）县人民政府负责对所属行政许可实施机关实施行政许可的监督检查。
市人民政府工作部门负责对下级行政许可实施机关实施行政许可的监督检查。
行政监察机关、政府法制机构依照各自职责，具体负责对行政许可实施机关的监督检查。
以上依法实施监督检查的政府及部门统称监督检查机关。
第五条 监督检查机关应当履行下列职责：
（一）审查设定和规定行政许可事项、程序、条件、时限的合法性和适当性；
（二）审查实施行政许可主体的合法性；
（三）审查实施行政许可的合法性和适当性；
（四）纠正违法和不当的行政许可决定；
（五）协调处理行政许可统一办理、联合办理、集中办理中的争议；
（六）办理上级人民政府交办的行政许可监督事项。
第六条 监督检查机关进行监督检查的内容：
（一）是否违法设定行政许可事项；
（二）是否擅自规定行政许可程序、条件、时限；
（三）是否具有实施行政许可主体资格；
（四）是否具有实施行政许可的法定依据；
（五）是否将法律、法规、规章规定应当公示的事项在政府公众信息网站、办公场所公示；
（六）是否按照行政许可的实施程序，依法受理、审查、听取意见、听证、招标、拍卖、考试、检验检测检疫等；
（七）是否依法作出行政许可决定，并进行公告；
（八）是否违法收取费用；
（九）是否依法履行对被许可人的监督职责；
（十）是否依法受理公民、法人和其他组织对违法和不当的行政许可决定的申诉、检举；
（十一）是否建立健全行政许可统计制度，每年第一季度向本级政府报告上年度实施行政许可的情况，包括实施行政许可的事项、申请情况、许可结果、申请复议、提起诉讼等；
（十二）是否建立实施行政许可的责任追究制度。
第七条 被监督的行政许可实施机关及其工作人员接受检查调查时，应当如实报告情况，提供有关资料。
第八条 监督检查机关进行监督检查的形式：
（一）组织开展行政许可监督检查；
（二）在规范性文件备案中审查规定行政许可的合法性和适当性；
（三）对行政许可实施情况进行调查；
（四）在行政复议中依法审查行政许可的合法性和适当性；
（五）对实施行政许可的工作人员进行调查、质询；
（六）对行政许可投诉、举报案件进行处理。
第九条
市和区（市）县人民政府应依法确认行政许可实施机关的主体资格和行政许可事项，并向社会公布。
第十条
市和区（市）县人民政府应当加强监督检查的队伍建设，配备监督检查人员。监督检查人员应当熟悉有关法律、法规、规章和行政许可执法业务，忠于职守，办事公正，清正廉洁。
建立特邀监督员制度，邀请人大代表、政协委员、民主人士，以及工商界、科技界、法律界、医学界、文艺界等知名人士担任特邀监督检查员。
开展监督检查时，应当出示由省人民政府统一制发的《行政执法监督检查证》。
第十一条
监督检查机关对属于本机关管辖的投诉，应予受理；对不属于本机关管辖的，应当在5日内移送有管辖权的机关，并告知投诉人。
第十二条 监督检查机关应当自受理投诉之日起5日内，通知被投诉的行政许可实施机关。
行政许可实施机关应当在接到通知之日起15日内向监督检查机关作出书面说明，并提交作出行政许可决定的依据和其他有关材料。
第十三条
监督检查机关对行政许可实施机关违反本办法的，应以《行政执法监督检查建议书》、《监察建议书》通知该行政机关自行纠正；或者以《行政执法监督检查决定书》、《监察决定书》撤销。
第十四条
监督检查机关对行政许可实施机关不履行或者拖延履行行政许可的法定职责，应督促其履行或者责令限期履行。
第十五条
监督检查机关发出的建议书、决定书，被监督的行政许可实施机关应当执行，并在建议书、决定书规定时限内，将执行情况书面报告监督检查机关。
第十六条
行政许可实施机关及其工作人员违反本办法，有下列情形之一，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由行政监察机关依照《成都市国家公务员行政效能投诉和告诫暂行办法》给予行政效能告诫；由发证机关暂扣或吊销行政执法证件；由行政监察机关依照《成都市国家公务员行政过错行为行政处分暂行规定》给予行政处分：
（一）对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；
（二）不在政府公众信息网站、办公场所公示依法应当公示的材料的；
（三）在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；
（四）申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；
（五）未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；
（六）依法应当举行听证而不举行听证的。
第十七条
行政许可实施机关违反本办法，有下列情形之一，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由行政监察机关依照《成都市国家公务员行政过错行为行政处分暂行规定》给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违法设定行政许可，或将备案变为行政许可，或仍在执行已经取消的行政许可的；
（二）无法定依据，将行政审批及资格、资质认证作为企业注册登记前置条件的；
（三）对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；
（四）在法定许可条件之外，附加有偿咨询、培训、购物、指定中介服务的；
（五）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；
（六）依法应当根据招标、拍卖、挂牌结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定，而未经招标、拍卖、挂牌或者考试，或者不根据招标、拍卖、挂牌结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的；
（七）擅自收费或者不按法定项目和标准收费的。
第十八条
行政许可实施机关工作人员违反本办法，有下列情形之一，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由行政监察机关依照《成都市国家公务员行政效能投诉和告诫暂行办法》给予行政效能告诫，或由本行政机关调离工作岗位；由发证机关暂扣或吊销行政执法证件；由行政监察机关依照《成都市国家公务员行政过错行为行政处分暂行规定》给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，或者谋取其他利益的；
（二）失职或者越权，给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的；
（三）违法实施行政许可，致使国家利益遭受损失的；
（四）拒绝、阻挠、妨碍监督检查的。
第十九条 本办法由成都市人民政府法制办公室负责解释。
第二十条 本办法自2004年7月15日起施行。