农民建房承包给他人施工应否适用《建筑法》？

黄登雄


［案情］

　　受害人张某系一无资质但手艺较好的泥水工匠，其常常揽下他人新建房屋的内外墙抹灰、贴瓷砖工程后，再邀约赵甲、赵乙两人一同去施工，结算的工钱在提起张某所出的切割机刀片消耗费用外，剩下的三人平分。王某家新建三层砖混结构房屋一所，与张某口头约定将其房屋内外墙抹灰及贴瓷砖工程包给张某施工，双方约定了结算单价，施工用脚手架管由王某提供，张某自带抹灰工具。之后张某邀约赵甲、赵乙、赵丁三人一同去为王家施工。2009年1月的一天，四人在为王家新建房屋外墙搭建脚手架时，无安全网、安全绳、安全帽施工，张某突然从脚手架上跌落下来当场死亡。张某亲属与王某为张某死亡赔偿问题协商未果，以雇员受害赔偿纠纷为由将房主王某起诉至人民法院，请求建房方王某赔偿因张某死亡造成的各种损失共计9万余元。诉讼中原告请求变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷，人民法院不同意变更。

［争议］

　　本案处理存在以下两种争议：
　　原告方意见认为，本案应当适用建筑法，张某与王某签订的建筑承包合同无效，本案应为生命权、健康权、身体权纠纷，应根据建房方王某与施工方张某双方的过错程度承担张某死亡的责任。
被告方意见认为，本案属于承揽合同纠纷，定作人王某对张某的死亡没有过错，王某不应当承担赔偿责任。

［审理和判决］

　　人民法院受理案件后，认定本案为承揽合同纠纷，追加赵甲、赵乙、赵丁三人为共同被告。法院认为死者张某未取得资格许可和培训，未严格按照要求施工，未充分尽到安全注意义务和防范义务，未采取必要的安全防护措施，导致本人在施工过程中死亡，其本人应承担主要责任；建房方被告王某对承包建筑工程的施工人的选任、审查不力，负有一定的过错，承担20%的赔偿责任；赵甲等三人无过错，但死者是在为共同利益活动中死亡，从公平的角度出发，责令三人对死者张某的死亡给予原告10%的补偿。

［评析］

　　在农村农民个人建房低者一至二层，高则达五至六层，基本都不是由正规具有资质的施工单位建盖，而是包给不具备资质的个体施工队伍施工，虽然较大地降低了建房成本，但安全设施不健全，甚至是完全缺乏，施工人员一旦发生意外事故致伤致亡，双方就要产生纠纷。本案就是这样的一个典型案例。
本案中人民法院未对口头建筑施工合同的效力作出认定，但笔者认为，人民法院既然认定为承揽合同纠纷，就应当对口头施工合同的效力作出认定，以准确厘清房主与施工方的责任，判决的结果也才能为公民进行社会活动提供借鉴作用。笔者认为，本案被告房主王某的建筑活动应当适用《建筑法》，口头施工合同无效，人民法院的判决赔偿比例过低，其公平性有待商榷。理由如下：

一、农村居民自建三层以上（含三层）住房应适用《建筑法》

　　《建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，••••••。根据本项规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。根据以上规定，农民自建两层（含两层）以下的房屋不适用《建筑法》，而建盖三层（含三层）以上房屋的，则应适用《建筑法》。本案被告王某所建盖的房屋系三层砖混结构房屋，不属于“农民自建低层住宅”，其建筑活动应当适用《建筑法》。

二、本案双方口头签订的建筑承包合同（特殊的承揽合同）无效　

　　根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质；《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第一款规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。建设工程合同是特殊的承揽合同，虽然本案受害人张某所承包的不是整栋房屋的建盖，但抹灰工程是房屋建筑工程的主要分部工程，尤其外墙抹灰更是建房活动中危险性最大的部分，因此，即使建设方将一项建筑工程分解成几个部分来发包，抹灰工程作为主要分部工程仍应适用《建筑法》，而不应简单适用承揽合同的规定。虽然本案存在一个基础的民事关系??承揽关系，但因被告王某的房屋为三层住宅，应当适用《建筑法》，承揽人张某及赵甲、赵乙、赵丁均不具备建筑施工资质，不能成为订立建筑承包合同的合格主体，双方口头订立的建筑承包合同违反法律的强制性规定而无效。

　　综上所述，笔者认为，虽然现在农民自建三层以上房屋普遍由无资质的个人施工，但并不意味着这种现状是合法的，相反，人民法院应当通过个案的裁判来促进国家法律法规得到正确执行，对公民社会活动起到指导作用。村民建房将不属于“农民自建低层住宅”等级的房屋工程承包给不具有资质的个人施工，建房成本大幅降低，但却把建房过程中的风险成本极不合理地转嫁给施工人，安全设施缺乏、安全监督缺位，导致安全事故频繁，是以牺牲施工人员的身体健康甚至生命的丧失来换取建房成本的降低，这显然不符合国家安全生产的立法目的，也是《建筑法》规定建筑施工方须具备相应资质的原因。在目前农村市场现状没有显著改变的情况下，农民将自建住房承包给不具有资质的人施工应加强安全监督管理，尽可能减少安全事故的发生，对人对己负责。如果因此发生安全事故致施工人员受伤或死亡，法院判决房主承担的赔偿比例也不宜太低，才能促进安全生产。

三、笔者对本案的处理意见

　　笔者认为，本案应当属于定作人选任、指示过失侵权，案由应当为生命权、健康权、身体权纠纷。定作人选任、指示过失侵权责任是侵权民事责任，其发生根据是侵权行为；而承揽合同责任是违约责任，其发生根据是合同不履行或不适当履行，二者的性质根本不同。法院判决将定作人选任、指示过失侵权责任与有效合同的违约责任相混同，导致本案认定的法律关系与适用法律互相矛盾，必然影响到裁判结果的公平公正。本案中被告王某将应由具备建筑资质的单位进行施工的房屋抹灰工程承包给以受害人张某为领工的个人施工，其对施工方的选任存在明显过错。在施工过程中只提供脚手架管，不提供安全网，也不提供安全带、安全帽，在这样的安全条件下放任张某等人进行外墙抹灰，不进行安全监督，导致受害人张某从没有脚踏板的脚手架跌落下来时没有安全网、安全绳防护，以无安全帽的头部落地而亡，被上诉人作为建房方对受害人张某之死亡在选任、指示方面具有明显的过错。法院判决建房人被告王某仅承担20%的赔偿责任，明显过轻，体现不出对劳动者生命的珍视，对农村建筑市场混乱不能取得遏制作用，不利于国家法律法规的施行，也不利于在群众中树立安全生产的观念。笔者认为被告王某承担赔偿责任的比例不应当低于50%。法院以承揽合同纠纷进行审理，却未征求原告的意见，追加赵甲等三人为共同被告，并迳行判决赵甲等三人承担张某损失10%的补偿责任，违背了原告的意愿，违反了合同相对性原则，其做法错误。
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案例探讨
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陕西省人大常委会


陕西省食品商贩和城乡集市贸易食品经营者食品卫生管理的规定
陕西省人大常委会



（1984年8月31日陕西省第六届人民代表大会常务委员会第八次会议通过）


为了加强对食品商贩和城乡集市贸易食品经营者在食品生产经营过程中的卫生管理，保证食品卫生质量，保障人民身体健康，根据《中华人民共和国食品卫生法（试行）》和国务院颁布的《城乡集市贸易管理办法》的有关规定，结合我省实际情况，制定本规定。
第一条 凡在本省城乡集市从事食品生产经营者及其他食品商贩，必须遵守本规定。
第二条 食品商贩和城乡集市贸易食品经营者的食品卫生管理工作，由各级人民政府有关主管部门负责。一般食品卫生管理工作，由当地工商行政管理部门负责；食品卫生监督检验工作，由县以上卫生防疫站或食品卫生监督检验所负责；畜、禽及其肉类卫生检验工作，由当地畜牧兽医
站或检疫站负责。
第三条 食品商贩及城乡集市贸易食品经营者，必须经过食品卫生监督机构检查并取得卫生许可证后，方可向工商行政管理部门申请登记和领取营业执照。无营业执照者，不得经营。
凡患痢疾、伤寒、传染性肝炎等消化道疾病（包括病源携带者）、活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，不得从事食品生产经营工作。对食品商贩和城乡集市贸易食品经营者，由食品卫生监督机构每年至少组织一次健康检查。
对城乡物资交流会、古会上的临时性食品经营者的食品卫生管理，由大会主持单位负责，组织当地食品卫生监督机构检验检查。
第四条 城乡集市上的食品生产经营者要按照市场管理的有关规定，摆摊设点，保持经营场所的环境卫生。
第五条 食品生产经营过程，必须符合下列卫生要求：
（一）经销熟食的商贩、摊点，必须有防蝇、防鼠、防尘设备。餐具、饮具、茶具，必须洗净、消毒。
（二）灶具及食品用具、容器、包装材料必须清洁卫生，无毒无害。不得使用书报杂志等废旧纸张包装直接入口的食品。

（三）定型包装的食品和食品添加剂，必须标出产品品名、产地、厂名、批号、出厂日期、保存期限等。
（四）经销食品要做到生熟分开，货款分开。直接入口食品必须使用售货工具。
（五）制作食品和饮料用水，必须符合国家规定的城乡生活饮用水卫生标准。不得用污秽不洁的水洗刷用具、蔬菜、水果。
（六）食品生产经营人员必须学习食品卫生知识，经常保持个人卫生，勤理发，勤洗澡，勤剪指甲，服装整洁。工作时不吸烟，操作前要洗手。
第六条 进入城乡集市的肉类须经兽医检验，加盖“验讫”印章后方可出售，并应做到：不带毛、不带血、不带病灶、不带污物；头蹄、内脏、肉品不落地；隔夜熟食品出售前须回笼回锅蒸煮。经检出的不合格的肉类，可以利用的，由食品卫生监督机构监督商业部门按卫生要求统一处
理；不能利用的，由食品卫生监督机构监督销毁。
第七条 禁止生产经营下列食品：
（一）腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、鼠咬、污秽不洁、混有异物或者其它感官性状异常，可能对人体健康有害的食品；
（二）浸泡或拌过农药的粮食、油料等，喷过农药未到安全间隔期的蔬菜、瓜果和被化学毒物污染的食品，粗制的毛棉油，河豚鱼、毒蘑菇等有毒动、植物；
（三）未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品；
（四）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物及其制品；
（五）容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的食品；
（六）掺假、掺杂、伪造，影响营养、卫生的食品；
（七）用非食品原料、辅料加工的食品，添加剂超出规定的使用范围和最大使用量的食品；
（八）超过保存期限的、无标志的瓶装饮料、酒及罐头；
（九）其它经卫生部门检查不符合食品卫生标准、卫生要求和禁止出售的食品。
第八条 对违反本规定情节较轻的，属于工商行政管理部门管理的给予下列行政处罚：
（一）警告并限期改进；
（二）罚款一至二十元。
对违反本规定情节较重的，由食品卫生监督机构按《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第三十七条处理。
当事人对食品卫生监督机构给予的行政处罚不服的，按《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第三十八条执行。
第九条 违反本规定，造成食物中毒事故或者其它食源性疾患的，依照《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第三十九条、第四十条的规定处理。
违反本规定，造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患，致人死亡或者致人残疾而丧失劳动能力的，依照《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第四十一条的规定处理。
第十条 任何人有权对食品商贩和城乡集市贸易食品经营者进行食品卫生监督，发现违反本规定者，可向食品卫生监督机构、工商行政管理部门进行检举和控告。
第十一条 食品卫生监督人员、市场管理人员、肉类检疫人员必须密切配合，在执行任务时必须出示证件，照章办事。凡利用职权徇私舞弊、违法乱纪的，要追究责任，严肃处理。
对认真执行本规定，并做出显著成绩的，由卫生部门给予表扬和奖励。
第十二条 本规定自1984年10月1日起施行。



1984年8月31日