出借建设资质方应当对借用人的行为承担连带责任

郴州市房产发展总公司与左少荣等建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为，拥有建设资质的建设方，将其资质转借他人，并明确约定他人可以以其名义对外开展活动的，应当对他人的行为承担连带法律责任。
刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日，郴州市房产发展总公司（甲方）与刘文慈（乙方）签订《项目承包合同》，郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设，并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后，找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日，左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》，并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金，郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。时至今日，该项目工程尚未开工，郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同，左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同，均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼，要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元，并当庭增加诉讼请求，要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。
本案争议焦点主要为，左少荣交纳的质保金应由谁负责返还。一审法院审理认为，郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金，收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人，但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张，故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由，依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章，据此，可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为，而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为，左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还，刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任，故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求，依法应予支持。二审法院审理认为，与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林，签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后，其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权，刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设，没有提供证据证实，因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》，将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系；《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动，即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质，这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务，郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。

二、案件来源
湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏民初字第670号；湖南省郴州市中级人民法院(2011)郴民一终字第157号
　　
三、基本案情
　　刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日，郴州市房产发展总公司（甲方）与刘文慈（乙方）签订《项目承包合同》，郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设，并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后，找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日，左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》，并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金，郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。2009年4月8日，郴州市房产发展总公司与刘文慈、欧志华、郭建雄签订《“东兴新村”项目承包合同人变更协议》，三方同意将“东兴新村”项目承包人变更为欧志华、郭建雄，由欧志华、郭建雄继续履行原刘文慈与郴州市房产发展总公司签订的东兴新村《项目承包合同》，“东兴新村”项目交由欧志华、郭建雄开发建设。时至今日，该项目工程尚未开工，郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同，左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同，均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼，要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元，并当庭增加诉讼请求，要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。

四、法院审理
　　原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。左少荣与郴州市房产发展总公司签订的《施工承诺书》是双方真实意思表示，郴州市房产发展总公司收取左少荣建房质保金8万元是事实，现因郴州市房产发展总公司的原因，该工程项目尚未启动，2009年5月26日，郴州市房产发展总公司又将该项目工程转包给欧志华、郭建雄承包建设，致使双方签订的《施工承诺书》无法履行，现左少荣要求返还建房质保金理由充分。郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金，收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人，但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张，故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由，依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章，据此，可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为，而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为，左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还，刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任，故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求，依法应予支持。左少荣当庭增加要求郴州市房产发展总公司承担建房质保金利息损失7560元的诉讼请求，没有证据证明，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民能共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决如下：一、限郴州市房产发展总公司在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元；二、驳回左少荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由郴州市房产发展总公司负担。
　　二审法院认为，本案是左少荣按照《施工承诺书》约定交付建房质保金后，又要求返还引发的纠纷，应属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、左少荣请求返还质保金的条件是否成就；二、质保金应由谁负责返还。
　　一、关于左少荣请求返还质保金的条件是否成就的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。郴州市房产发展总公司（甲方）先后两次与东兴新村项目部（乙方）签订《项目承包合同》，两份合同明确约定将东兴新村开发项目的全部权利义务承包给“东兴新村项目部”，郴州市房产发展总公司只负责协助办理规划、土地等报建和拆迁手续，并收取一定数额的管理费。因两份合同的签订时间间隔长达两年多，但两份合同都明确注明乙方“东兴新村项目部”是甲方在签订《项目承包合同》时才“决定成立”的，两份合同的乙方签字分别为刘文慈和郭建雄、欧志华。由此可见， “东兴新村项目部”并非郴州市房产发展总公司麾下的分支机构，而是为了方便刘文慈、郭建雄、欧志华承包东兴新村项目后借用郴州市房产发展总公司的资质对外进行经营活动设立的，项目部的实际权利义务人先后为刘文慈和郭建雄、欧志华。刘文慈承包东兴新村开发项目后，与左少荣签订《施工承诺书》，决定将自己承包的东兴新村项目中的一栋房屋交给左少荣承建，左少荣是自然人，不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的建筑工程承包资质，因此，左少荣与刘文慈签订的《施工承诺书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。根据该条规定，左少荣请求返还其因《施工承诺书》而支付给合同相对方的质保金，依法应予支持。上诉人上诉提出房屋尚未兴建，返还质保金的条件尚未成就的主张，本院不予支持。
　　二、关于质保金应由谁负责返还的问题。与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林，签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后，其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权，刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设，没有提供证据证实，因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》，将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系；《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动，即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质，这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务，郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。
　　综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
　　一、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏民初字第670号民事判决第一项为：限刘文慈在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元，郴州市房产发展总公司承担连带返还责任；
　　二、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏民初字第670号民事判决第二项。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民能共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。


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江苏省人大常委会


无锡市残疾人保护条例（修正）
江苏省人大常委会


（1988年3月24日无锡市第十届人民代表大会常务委员会第二次会议制定 1988年4月27日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第二次会议批准 根据1997年5月28日无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 1997年8月29日
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《关于修改〈无锡市残疾人保护条例〉的决定》修正 自公布之日起施行）

第一章 总 则
第一条 为保护残疾人的合法权益，促进全社会理解、尊重、关心和帮助残疾人，使残疾人能够同健全人平等地参与社会生活，并且分享由于社会经济发展和劳动所带来的物质、文化成果，根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称残疾人是指心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。
残疾人包括视力残疾、听力残疾、语言残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。
残疾评定由市、不设区的市专门评定机构按国务院规定标准执行。
第三条 发扬社会主义人道主义，防止残疾的发生和发展，切实推进对残疾人在生活、生产、就业、教育、医疗、娱乐、婚姻等方面的社会保障，是全社会的共同责任。
第四条 残疾人应热爱生活，乐观进取，发扬自尊、自爱、自强、自立的精神，充分利用现有的能力，努力使自己成为社会的奉献者。
残疾人的家庭、亲属，应为促进残疾人的自立而努力。
第五条 市人民政府设立残疾人事业协调机构，负责督促、检查《残疾人保障法》和本条例的实施，组织、协调各有关部门做好残疾人工作。
市、不设区的市、区、乡（镇）、街道残疾人联合会受同级政府委托，与各部门建立业务联系，动员社会力量，发展残疾人事业。

第二章 残疾的预防
第六条 政府和社会应针对疾病、遗传、事故、灾害、公害等方面的致残原因，采取积极、可行的措施，有效地防止残疾的发生和发展。
第七条 政府和社会应大力宣传、普及有关预防残疾的知识，努力做到对残疾的早期发现、早期治疗。
第八条 婚姻登记机关应严格按照法律规定，对禁止结婚的，不得办理结婚登记手续。
第九条 卫生部门应加强妇幼保健指导，实行婚前检查，孕期检查和婴幼儿定期检查，切实保证优生优育，提高人口素质。
第十条 企业事业单位应采取切实措施，加强劳动保护，保证生产、交通安全；医疗卫生单位应加强对用药和其它医疗措施的管理，预防各类致残事故的发生。

第三章 教 育
第十一条 采用特殊教育与普通教育相结合的方法，积极发展与残疾人的生活能力和智力相适应的义务教育，创造条件，逐步实行九年制义务教育。
第十二条 市、不设区的市、区、乡（镇）和街道可根据实际情况设置残疾幼儿园（班）或托管所，对残疾幼儿进行学前教育。
第十三条 市、不设区的市、区应在指定的学校内附设盲童教育班，或在盲童所在地的学校内附设盲童教育点。市可根据实际需要，统筹设置盲童学校。
市、不设区的市应设置聋哑学校，或在指定的小学内附设聋哑教育班。聋哑学校应逐步发展初级中等教育。
不设区的市、区应设置弱智儿童培智学校，或在指定的小学内附设培智班。
第十四条 对肢体残疾但不妨碍学习的儿童、少年，应吸收到普通中小学就学。
对有生活自理能力，能够完成学业，考试成绩符合录取标准的残疾考生，中等职业技术学校和高等院校应予录取。
第十五条 盲、聋哑学校应重视对残疾学生的职业技能教育。
企业事业单位应重视组织对残疾职工的文化教育和职业技术培训，鼓励和帮助残疾职工自学成才。
第十六条 市、不设区的市、区教育部门应有计划地培养特殊教育师资，重视对特教工作人员的培训。
从事特殊教育的教师，按规定享受特教津贴。
第十七条 学校应全面贯彻国家的教育方针，使残疾学生在品德、智力、体质等方面得到全面发展。
教师应尊重残疾学生的人格，维护残疾学生的合法权益，经常给予生活保健指导。
教师应密切与残疾学生家长的联系，进行家庭教育指导。

第四章 劳动就业
第十八条 具有一定劳动能力的残疾人，达到法定就业年龄，应获得力所能及的职业并取得相应的劳动报酬。
第十九条 政府和社会应本着就地就近、有利生产、方便生活的原则，多渠道、多层次地安排具有一定劳动能力的残疾人就业：
（一）由劳动、人事部门介绍就业；
（二）由市、不设区的市、区民政部门，以及在民政部门和当地人民政府领导下，由乡（镇）、村、街道兴办福利工厂安排就业；
（三）鼓励和帮助残疾人自谋职业。
第二十条 企业事业单位和机关、团体在招聘职工时，对适合残疾人的工种或工作，以及对有专业技能的残疾人，应予录用。
本市行政区域内的机关、团体、企业事业单位和乡镇集体经济组织应当根据国家和省的有关规定，按一定的比例安置残疾人就业。安置残疾人就业不足规定比例的，应当交纳残疾人就业保障金。
第二十一条 企业事业单位对残疾职工作出辞退、除名、开除等决定时，应征求本单位工会和当地残疾人组织的意见。
第二十二条 企业开展横向经济联合，实行股份制、租赁制或承包经营责任制时，应妥善安置原企业残疾职工的工作。
第二十三条 福利企业安置残疾人员的比例和产品品种符合国家规定的，可依法享受减免税待遇；减免的税款应用于发展生产和残疾人福利事业。
从事个体劳务、修理、服务，以及从事个体商业经营但营业额较小纳税后生活有困难的残疾人，可依法向税务部门申请减免税。
第二十四条 计划、经济、物资部门对福利企业生产所需要的原材料，应优先优惠供应；对适合残疾人生产的产品，应优先安排或调剂给福利企业生产；对福利企业的技术改造，应积极予以安排、支持。
财政部门、专业银行对福利企业的贷款发放，应给予照顾和优惠。
商业部门对福利企业的产品，应积极组织购销。
城建等有关部门对福利企业在收取地方规定的有关建设配套费方面，应给予照顾。
第二十五条 企业事业单位应根据残疾职工不同的情况分配适当工种，并积极研制和使用适合残疾职工操作的设备和工具、夹具，改善劳动条件。
第二十六条 残疾职工与健全职工同样具有按劳取酬的权利。
企业事业单位应根据残疾职工的身心障碍情况合理确定劳动定额。
第二十七条 残疾职工与健全职工有同等参与企业事业民主管理的权利。残疾职工多的单位，应有残疾职工代表参加职工代表大会等民主管理机构。
第二十八条 劳动合同制残疾职工和集体经济组织的残疾职工，以及从事个体经营的残疾人应参加社会养老保险，并分别按规定交纳养老保险基金。
养老保险基金由社会劳动保险机构统一管理。

第五章 康复医疗与精神病残疾人的监护